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[美]成中英：道德自我与民主自由：人权的哲学基础
来源：(摘自《东岳论丛》2000年第6期)
转自中国学术城
一、现代人权论的哲学基础
人权是人类现代文明的重要价值，它是个人自由、法律制度与民主政治的道德基础，同时也是对公共理性和立法的要求。但什么是现代人权的哲学基础呢?我认为，此一哲学基础乃是儒家哲学的人性伦理或德性伦理。
儒家的古典人性论是如何转化及展现为现代人权沦，亦即如何由儒家的德性伦理转化成普退化的人权伦理的呢?这种转化经历了八个步骤。
(1)道德(是非善恶)意识之呈现。人有自然的道德意识，即人有自然的是非、善恶的意识选择，这种选择包含着人发展的能力，主导人的行为。人的这一道德意识代表一种权力，无论是在中文还是在英文中，我们所说的德都有权力的含义，但这种权力的中心意义是追求善、明辨是非的能力。
(2)道德自我之根源的认识：建立道德行为规范。道德自我是要自我认识的，这种认识是基于对人性中道德自觉的本质的掌握。人的本质的根源是人之区别于动物而之所以成为人的理由。在此前提之下，建立人的道德规范、建立行为的标准才成为可能。
(3)保持、完善此道德自我并力行实践，使德权合一。掌握了人的道德自觉的根源形成了一种动力，这种动力不断完善人的行为能力，力图在入与人之间建立一种关系，使自我扩大，成为一个更大的、更有影响的存在。也就是说，道德自我不是封闭的存在，而意味着开放的、不断展开的需求。这种需求以宇宙整体为对象，是逐渐发展的伦理建设过程。从自我的认识，到社会的实践，再到对整个世界的认识，是一个不断完善的过程。
(4)为社群、社会示范与立法，促进建立共同规范。掌握了人之为人的行为规则，主体就能够具有为大家所公认的公正性和规范性。这种公正性、规范性可以使人们从自己的行为中显示自己的价值，产生示范作用，由示范形成一种理性，即对客观道理的认识，这就是理性认知。掌握理性认知的目标是使理成为一种规范，而理的本质是自我认知和自我规范。所以人的行为规范的建立到价值立法再到共同的理性立法是一个很重要的步骤。这一立法是一种理性的认知，是对仁的中心意义的掌握，也就是建立道义标准和行为的准则。
(5)由自立、自达建立价值理性。在普遍性的道德立法之下，人人都能自觉遵循普遍的道德规范，从而自觉、自立、自达地要求自己通过示范，通过教育，通过人际关系来建立价值理性。它是更深入的对人性和理性的认知，也是对价值的发展。所以，这是一个使人人都能够自觉，人人都能够自我规范，都能够自我立法的过程。
(6)扩大理性共识，化仁爱为正义，因民本而尊重人民主权，进而认识与保护个人的主权，即是认识和保护人权。扩大这种人的自觉产生一种人人共同的意识，进而产生社会共识。在这种共识之下，民本和民主会同时发生。因为，以民为本的最高境界包含着认识人的意志、人的价值与人的主权。因此，能以人为本、以民为本，也就能以人为主、以民为主。
(7)实现理性立法基础上的个人自由、社会正义与政治民主。从这个意义上讲，仁转化为义、利，转化为社会立法，它不单纯是仁爱道德，而成为一种权利道德。也就是说人可以彼此相互尊重、相互交往，而形成一种共识或共同的意志，从而建立社会规范，建立社会立法。社会立法确立，共同理性形成，人的政治自由和社会的民主就是水到渠成的事了。
(8)不断回归人性，力求发挥人性与理性。要完善人的自由、完善社会和政治的民主．必须不断回归人性，完善道德是非价值的判断，以充分实现人的权力意识。人到底是什么，人需要什么，人能够做什么，只有当人不断地进行这样的反思和自我批判，才能进一步地发展完善社会正义和政治民主。这是一个不断完善的过程，就是要不断地回归人性伦理。也就是说，不断完善的人权伦理必须以人性伦理、人性论的不断回归和发展作为它的发展方向与动力泉源，才能真正实现人的价值。
以上是一个基本的框架，如何从一个道德自我出发发现、发生和建立社会伦理，再由社会伦理的建立进而建立社会民主政治是一个重要的哲学问题。因此，以土所论可总结为两个方面：第一，转化道德人性为人权的充分自觉。第二，转化社会正义为政治民主。其中的关键是建立合乎理性的社会立法，对个人、社会来说，这种立法都极为重要。换言之，只有在合乎理性的立法基础之上，人的尊严、人的公共意志才能充分地表达出来。但是，合乎理性的立法必须以人性的回归和道德理性的完善为前提。只有如此，它才能更符合人的要求和社会发展的需要。所以，我们今天探讨这一问题，必须认识到伦理、法制、民主、正义和人权之间的关系是动态的、相互影响的关系。
二、重新认识现代西方人权、民主思想之根源与发展
人权、民主这些概念首先是由西方人提出来的，这没有什么疑义。但是，现代西方人权论是在东方哲学，特别是在儒家哲学思想的影响下产生的，即西方人权思想的根源是中国的儒家哲学思想。作为一个学术问题我对此略作阐述。早在17世纪欧洲启蒙运动时期，西方来到中国的耶稣教士把中国的儒家经典包括《易经》等摘要翻译为拉丁文，传播到西方，这对一批西方的启蒙思想家产生了影响。例如，17世纪德国哲学家莱布尼茨接受了中国儒家的政治哲学、人性哲学和伦理哲学，他的普遍语言论、单子论及二进位理论，都直接或间接地受到中国古典儒家学说的启示和支持，因为他和当时在中国的耶稣教士经常通信。耶稣教士把中国儒家经典介绍给西方是经历了一个过程的、1687年，在意大利出版了《中国哲学家孔子》一书，该书首次简要地将《大学》、《中庸》、《论语》、《孟子》翻译成拉丁文。此书出版后两年，英国哲学家洛克发表《公民政府两论》(1689)等两篇论文，其中一些概念和观点就来自于儒家思想，可以说是明显地受到儒家哲学思想的影响。此前，洛克曾逃亡法国与意大利，并跟当地学者多有来往和交流。在他之后，受中国儒家哲学思想影响的欧洲学者不胜枚举，如孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、狄德罗等，他们大多论述到人权、人性问题，形成了一股很大的潮流，这些思想最后汇合到康德哲学中，产生了很大的影响，成为西方理性主义人权论的基础。
我注意到在洛克《公民政府两论》中提到的一个重要论点是在政府与人民的关系中，政府有责任保护人民的利益，因为人民有他自然的功能、自然的权力，这种功能就是他的权利。因此，说到人民、公民的功能、指的就是他们的能力和权利。政府保护人民的权利，是构成政府合法性的前提。从这个意义上说，政府保护人民的权利就是保护人民的财产、生命等，这一观点为后来的美国宪法所采纳。美国的民主、人权思想的来源是什么?毫无疑问，其中部分思想来自于洛克，洛克的思想影响到后来法国的启蒙思想家们和康德。洛克思想的双重影响是欧洲现代人权思想理论的起源。而研究洛克思想形成的根源，又不能不追溯到中国儒家的哲学思想。所以，我认为，西方人权思想是在中国儒家哲学思想的启示、影响下产生的。类似的佐证还有一些，如英国哲学家休谟在《人性论》中所说的“人性”即“仁爱”也是受到儒家思想影响的结果。他比洛克晚近百年，在法国做了多年的外交官。可见，英国启蒙思想家受法国启蒙思想家的影响，而法国启蒙思想家们常常提到孔子，尽管英国启蒙思想家不提孔子。不去追溯自己思想的本源。
综合众多历史资料证明，西方现代人权思想的根源可追溯到洛克，洛克人权思想又影响到美国的人权思想，并被写进了宪法．那么，探讨洛克人权思想的形成与中国儒家哲学思想的关系就显得很有意义了。事实上，从洛克的思想看，其受儒家思想的影响是可以肯定的：如《公民政府两论》论述政府与人民的关系完全是儒家的观点。洛克论政府与人民的关系可概括为政府应保护人民，人民有自然的能力、自然的权力，政府与人民的关系是信任的关系，政府要取信于民。政府如违背侵害人民的利益，人民有权去抗拒，甚至取代之，这完全是孟子的思想。从这个角度看，至少洛克《公民政府两论》中所表述的基本思想，基本是儒家思想。他反对神权，主权人权，主张人的价值、人的发展价值等。所以他的人权概念，是人的发展概念，是人在社会中自然发展的概念，是以民本为基础的思想。由此可见，西方17—18世纪的人权思想是建立在儒家人性论基础上的 论述西方人权思想的起源，离不开儒家人性论、德性论这个起点。因此，我们可以说．中国自占就有人权思想，它蕴含在儒家的人性论之中。当然，近现代西方人权理论对中国当代社会的影响，我们也不能不予以充分的关注和重视。
三、重新认识儒家德性伦理之发展动力与人性社会思想
儒家思想对中国封建社会影响很大，这是人所共知的事实。我认为我们要重新认识儒家学说，重新认识儒家德性伦理，也就是我们要在认识到儒家学说对中国封建社会产生巨大影响的同时，更应注意到儒学是一体系完整的学说，这一学说包含对人的概念、对人的发展潜力的认识，对人的生活、人的社会、人的未来的价值的认识等等 所以，我们应回归到儒家原典思考人的自觉。另一方面，我们应整体性地认识儒家，要认识到儒家动态、开放的性格。儒家不是一个封闭的系统，而是一个整体的、开放的、实践人的价值的认识相自我反思。所以，从这个意义上讲，我们可以把孔子看成是这一认识相自我反思的起点，在他的基础上加以发展。但如何以孔子为基础，结合后来儒家的思想来彰显儒家的一些重要价值，使它成为一个整体，这是我们构建儒家人性伦理的需要。而构建儒家的人性伦理对今大的我们来说显得尤为重要，因为我们面对全球化的浪潮，人类科技、教育、经济、政治等迅猛发展，需要建立与之相适应的人性伦理，以维护人的尊严和价值，维护社会可持续平衡发展和扩充人的价值潜能及其可能性。构建新的人性伦理，就不能不重新审视儒家学说，重新整合儒家学说，以便在现代社会中发挥其重要作用。
就古典儒家思想的整体性而言．我认为可以从以下几个方面宋体现：
首先，孔子把儒家的人的自觉提升到较高的文化层面。他强调人的自主性，强调人的意志性，强调人的道德的自主和自由。他说：“吾欲仁，斯仁到矣”，假如你要追求一个道德理想，你就可以尽自己的努力去追求。这是很重要的一点。人的行为自主与道德自由能够成为人的行为的基础，因为人的道德自主产生一种能力，这种能力也就是一种权利，它使人在自己的道德实践中完善自己。
其次，孔子强调人是平等的，他认为人人生而平等，强调人的类的平等性。在孔子看来，人的善性是共同的、只是后天环境的不同造成人的差异。所以他认为，人的本质存在内在的统一性，人应当努力维护这种内在统一性，也就是维护人的内在的平等性。孔子说，人人都可以成为圣贤，人人都可以成为君子，都可以“学以致其道”，都可以“志于道，居于德，依于仁，游于艺”。人的这种平等性是非常重要的，因为人的尊严来自于他的自主、他的内在的平等性，在这个基础上，才能进行人性的推广。这里所说的人性和人性的推广就是“仁爱”，就是“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲达而达人”。由此再进行理性的思考，建立稳固的人的社会。我认为，孔子谈到“道”，这个“道”后来被朱子转化成“理”不是没有可能的。因为孔子的“道”具有普遍性和包涵性，它是一个大的道理，具有广大的客观性，它是在人的文化发展当中的人的价值，是人的理、社会的理。从这个意义上讲，从人的平等、人的自主，走向社会的法制、社会的道德性，都是非常有可能的。
最后，人的理想是什么?人的理想就是建立人能得到充分发展、完整发展的社会，这个社会就是大同社会。这一思想是可以从儒家思想中开出来的。这可以从三个方面来看，一是《孟子》，尽管孟子首先明确地提出了人性论，但正是孟子把孔子的道德意识进一步扩大为对人性的认识。他认为人之成为人，是长期累积起来的一种自觉，他加以开发推演，从而成为道德的基础。二是《礼记》，这里面有丰富的资源，如《大学》讲大学之道，讲人要掌握自己(“明明德”)，然后要“仁爱”、“亲民”(即民本)，最后还要“止于至善”。我认为，“止于至善”这个观点可以由民本展开到人共同存在的自主性和善性，从而构成大同性会、大同理想的理性基础。这是对孔子学说的继承和发展。三是荀子，荀子的理性立法尤为重要。苟子认为，圣人是一个完整的人，由此出发，他思考了许多问题，如他就知识、语言进行了反思，掌握各种客观事物的经验基础和客观规律，然后进行分辨、梳理，形成一种规划，这就是他的“理”。他的“理”就是以理性为基础的法，用之于人际关系就是礼，用之于建立社会和谐秩序就是法。所以，用现代的法学观点看，荀子的“法”就是一种建构理性，就是一种建构性的、实证性的立法，也就是社会法制的基础。荀子由此实现了由道德意识向社会法制的转换。在这种社会法制上，人能够悠游其中，能够实现孔子的那一种道德的自主性。我们如果掌握古典儒家的这种传统，对我们认识研究现代人权思想、人性伦理会有很大帮助，这也是我之所以提出要重新认识儒家德性伦理和现代西方人权思想的原因。
四、当前我们所面临的问题及解决问题的方法
在当代社会中，面对着诸多的道德生活、社会生活、经济生活、政治生活所产生的问题，儒家传统能否或在多大程度上解决现代社会问题并发挥其作用呢?今天，东西方之间的沟通中存在一些问题，如果能沟通中西、结合中西，不但东方学习西方。而且西方也可以学习东方，才能建立起更好的世界社会秩序。当我们即将进入21世纪之际，面对众多的社会问题，如果重新认识、重新思考，使人类有一个更好的未来，这是大家的迫切希望。所以，我们如何以全球的眼光，来掌握儒家思想丰富的资源．同时面对当前人类的处境，建立一套具有人性伦理内涵的人权伦理，是一个最根本的问题。现在我只提五点，来说明人类当前所面临的一些根本问题及解决这些问题的方法。
(1)整体伦理的观点：如何同时以人权与道德为内涵。
西方学术界认为西方社会已经发展到一个非常民主、非常重视个人权利的时代，认为可以抛弃过去所谈的德性、责任等，一切从功利、权利出发来考虑问题。这就是为什么我们看到在西方的伦理学里面，往往只谈权利问题、功利主义问题，而对人的德性、对社会责任等强调不够。当然，也有部分西方伦理学家主张我们要回到德性，要研究社会责任，可见，这仍然是一个值得探讨的问题。就整个西方历史来看，西方历史开始是讲德性的。当然，它的德性，像亚里士多德所讲的德性，不一定刚好等同于儒家所说的德性，但它与儒家有互通的地方。到了康德，德性完全变成一种责任理性，他把德性中所包含的人情摆在一边，过分理想化了，这就成为一个问题。到了19世纪，由于工业革命导致社会利益的自觉，产生了功利主义。到20世纪，由于少数民族争取权益和频繁的战争，人更能够感觉到人的重要性。由此产生人权的观点，这是一个很好的发展。但是，人权伦理应不应该放弃德性，功利主义应不应该放弃责任，这是应值得探讨的问题。我所提倡的是整体伦理，就是如何结合权力和责任、功利和德性这四种需要，使人类能更进一步地掌握人的整体，使人能够成为更整体的人，使人类社会更具整体性。儒家就人性论来谈人权，显然能进一步扩大人权伦理的内涵。今天，人权学说已发展到第三期。第一期人权是政治人权，第二期人权是经济人权，第三期人权可以称为文化人权、社会人权，也可以称为伦理人权。在第三期人权中，人作为人，他的整体价值是什么?在各方面力量的压迫下，人还能否维护人的自主性和创造性，以实现人的整体价值?
(2)经济伦理：如何重利而不忘义，如何不因利而背义。
经济伦理以功利主义为主，特别是卢梭在他的《契约论》中提到：“只有在相对经济发展的基础上才能够谈民主与自由”。这一点说明了经济发展的重要性，因为只有在经济发展的过程中，我们才能掌握人的物质基础。孟子也谈到人无恒产难有恒心，意即人不能丰衣足食，就无法去谈礼义。这里的矛盾就是当人们丰衣足食之后，就可能为富不仁，就可能见利忘义，因此，经济发展很重要，但更重要的是重利而不忘义，不因利背义，能够在经济行为中掌握公平，掌握正义，这是最大的问题，这在第二期人权学说中非常重要。
(3)民主伦理：如何运用民主实现社会正义并开拓人权(有关民粹主义民主政治、目标平等和公开性问题)
民主寄寓于人权，有它的道德基础；民主是要实现社会正义的，民主不等于民粹，这是第一点。如何用民主来实现社会正义，用社会正义来规范民主的发展，是开拓丰富人权的内涵，使第一、第二、第三期人权成为整体人权所涉及的第一个问题。当人类打破许多界限、边界，如国内、地区贸易走向世贸组织时，就涉及到一个国际平等和国际民主问题。我们注意到西方存在一种两项论(两面论)，即国内民主，国外不民主。所以，在全球化的浪潮中，我们应该掌握国际民主和国际公平，在参与国际组织中要求民主。不能因为是强国就去强制弱国，所有国家都要参与民主，参与国际组织，以建立国际性的具有道德内涵的立法。
(4)教育伦理：认识人的整体性与社会的整体性。
教育伦理的重要意义在于认识人的整体性与社会的整体性。当代社会要发展，必须重视教育；人权的发展依赖于教育的发展，要教育人怎样做人，怎样修德而后治身。我们不但要尊重权利，也要尊重德性。在今天的美国，许多年青人都很讲权利，很懂得权利，有权必争，但不懂得德性，不懂得在道德的基础上解决问题，常常就因为权利造成许多纷争，造成很多诉讼，造成很多浪费甚至大的悲剧。我认为，如何通过教育使下一代认识到人的尊严是建立在德性基础之上的，而不应当仅仅在法律保障的前提下去争取人的尊严和权力，这是极为重要的，也是建立和谐的社会所必须的。任何社会如果只讲权利，不讲道德，权利变成没有道德基础的权力。这个社会就不可能是健康和谐的社会。
(5)科技伦理：人不因科技的发展而丧失人性、人权及人的尊严。
随着当代科技的飞跃发展，人权面临着严重的危机。当今的科技发展有了质的飞跃，人可以掌握自己的命运，可以控制别人而为人所不知，如为伦理学家所关注的基因生物学发展到今天，研究证明人有99.99％的基因是一样的，不管你是黄种人、黑种人还是白种人，大家都是平等的，差异的仅有0.01％，这让我们了解了人类的共同性。因此，如何维护人的独立性，不使人变成被控制的对象，是维护人权和人的尊严的重要问题。因为，基因生物学的发展，人的器官可以复制，人的生命可以改造，人甚至可以制造生命，这些都会造成对人的存在的意义和价值的危机，如何保护人继续成为自然发展的整体，这都是新人权理论必须要考虑的问题，也是在人权基础上的法律、在人性基础上的人权必须要考虑的问题。讨论人权，重点在发挥人的整体性，在尊重人，在寻回人的自尊，无疑，这个问题是人类进一步发展人权思想时的重要问题。
[作者系美国夏威夷大学教授]
2009年8月21日星期五
陈独秀的人权思想
http://www.chinalawedu.com/news/15300/157/2006/9/zh03571839151119600220330-0.htm
在二十世纪初的中国思想界，当许多人对人权理论还非常陌生或处在不自觉的认识阶段是，陈独秀却以他那锋芒毕露勇往无遮的笔触，充分展示出人权理论的丰富内涵及其对中国人民的现实意义。如果说人权主义者就是在理论形式上明确高举人权旗帜并以要权为本位构建社会政治结构的思想家的话，那么，陈独秀当为现代中国人权主义第一人。在他之前，虽然康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等人都有丰富的人权思想，都在不同程度上提出了人权口号和主张，但都没有达到陈独秀在人权理论上所达到的高峰。是陈独秀“科学与人权并重”的呐喊彻底唤醒了国人对自身处境的意识，终于明白人权的价值和意义。陈独秀的人权思想以其直接了当、旗帜鲜明、通俗明白、富于鼓动的特点在现代中国人权思想史上树立了一个重要的里程碑。
陈独秀的人权思想形成于马克思主义和社会主义思想开始在中国传播之际。他的人权理论深刻地反映出理论的内在逻辑与现实政治斗争需要的矛盾和纠缠。他在人权思路上从个人本位主义走向社会主义的曲折艰难历程充分反映出一些中国社会主义者的精神之路。陈独秀在人权问题探索中的得与失几乎成为二十世纪中国追求马克思主义和社会主义的人们奋斗历程的缩影。陈独秀个人的荣辱史便是二十世纪中国人权的真实写照。他从共产党总书记的高座上猛跌下来，被开除出党，成为政敌的阶下囚，丧失人身自由；出狱后面对无情政治的打击他终于反悟，结果悄然病死江津。他一生的颠沛流离酸甜苦辣始终取决于无情的政治斗争。政治斗争给人权带来的阴影伴随着陈独秀乃至每一个中国人的命运踽踽前行。研究陈独秀的人权法思想及其不同历史时期的内心苦衷，对于总结现代中国在人权斗争中的经验和教训，对于正确认识和全面理解人权理论的意义，无疑具有重要的作用。
一、个人本位主义人权观
陈独秀对人权的认识经历了一个从不自觉到自觉的过程。其中促成这一过程变化和演进
的催化剂是帝国主义列强对中国的瓜分以及洞开国门后鲜明对照下的愚昧和落后。人1897年纵论杨子江形势以图抵御外侮开始，在爱国主义思想的推动下他逐步为国人丧失权利痛心疾首，不断揭露凌辱，鞭挞旧俗。1914年以前，他的人权思想还处在自在的发展阶段。此时陈独秀虽然强烈地感受到权利的不平等，但他对近代西方人权理论还不了解。他还没有主动地自觉地举起人权旗帜，宣传人权理论。
1914年《爱国心与自觉心》一文标志着陈独秀人权思想的形成。通过接触西方文化，他的思想认识产生了一个重大飞跃。此时的爱国心不再是盲目的，而是自觉的。从爱国家开始走向爱宪政爱权利。他为国人在专制政体下无丝毫自由权利与幸福而愤怒而哀怨；他对西方国家人民权利载诸宪章以及日本确立以及日本确立宪政人权日进国势日强而赞叹而沉思。答案是必须追求“人权自由主义”，破除帝国主义，走以宪政保要权的道路。现代中国“人权主义”的旗号实际上是陈独秀最早亮出的。他指出“夫帝国主义，人权自由主义之仇敌也，
人道之洪水猛兽也，此物不僵，宪政终毁。“[1]从反对帝国主义进而反对封建主义，到提倡自利主义和个人本位主义，他的人权主张便逐渐具有深刻的社会意义和认识意义。
从1915年《新青年》创刊到1921年中国共产党成立，这一时期陈独秀的人权思想逐渐走向成熟。他在这一时期关于人权的论述最富有创造性和感召力。他的人权思想的成熟是在各种因素的对立和矛盾中完成的。其中自利主义、利他主义、唯心主义、唯物主义、个人主义、集体主义、国家主义、社会主义等等当时所可能出现的各种价值主张都在他的人权思想中找到了一定的位置，留下了显著的痕迹。尽管如此，他的人权理论的基调依然是清晰可见的：这就是个人本位主义人权观。
在《新青年》1卷1号中，陈独秀就以直率无误的笔调明确号召人的解放，提出“以自身为本位”，“完其自主自由之人格”。他将人权理解为“自主之权”。人权与奴役水火不容。“自人权平等之说兴，奴隶之名，非血气所忍受。”[2]人权的基础在于人格的平等。人格的平等性表现为人格必然是独立自主的。人权的自主性与人格的平等性是同一的。就自主性和平等性而言，人绝无奴隶他人之权利，也绝无以奴隶自处之义务。自主、自由、独立和平等应该成为人权的基本特性。这些特性所体现的精神便是个人本位主义：“不以自身为本位，则个人独立平等之人格，消失无存”，[3]应该说陈独秀对近代人权学说精神的理解是十分透辟的。他将科学和人权视为人类近代历史舟车的“两轮”。鉴于“科学之兴，其不在人权说下”，陈独秀提出了“当以科学与人权并重”的口号。陈独秀对人权性质的阐述本身就体现出一种追求科学的精神。他力图寻找出人权发展的“科学法则”。
在陈独秀那里，科学与人权并重不仅仅是一个口号，而且还贯穿在他对人权问题深入研究中。他将人权说、生物进化论和社会主义学说视为近代文明最足以使人心社会划然一新的三件大事。1789年法国人权宣言得到陈独秀的高度称赞，认为宣言的刊布使欧洲人“晓然于人权之可贵”，[4]群起抗君，走向宪政。值得注意的是，陈独秀所倡导的人权说实际上已不同于法国的人权说。陈独秀已经将人权说与社会主义学说相结合，从主张政治平等进而主张社会平等。法国的人权宣言保障的是私有财产制度。陈独秀所倡导的人权说从一开始就受到空想社会主义者巴贝夫和空想社会主义者圣西门、傅利叶等人的影响，主张废除私有权制度。他指出德国的拉萨尔和马克思继承了法国空想共产主义者和空想社会主义者的学说，“发挥而光大之”。[5]陈独秀所要发挥和光大的人权学说已经具有了社会主义的性质。仅就其人权主张的社会主义性质而言，也应该说陈独秀是现代中国人权主义第一人。
陈独秀在人权探讨中所体现出来的讲求科学法则的科学精神还表现为他对人性、人道的执着追求。他的人权理论在具有社会主义精神的同时，充满了人道主义和人性主义的精神。他对个人主义人权的热烈宣传是与他对人性的深刻理解分不开的。他将人权视为人的主体性的必然要求。他宣称：“人权者，成人以往，自非奴隶，悉享此权，无有差别。此纯粹个人主义之大精神也。”[6]他认为人是性灵、意思和权利的主体。人权便是这些主体性的表现。他说：“自唯心论言之，人间者，性灵之主体也；自由者，性灵之活动力也。自心理学言之，人间者，意思之主体也；自由者，意思之实现力也。”自法律言之，人问者，权利之主体；自由者，权利之实行力也。“[7]可见，人权的本质在于人的主体性所要求的自由。自由作为活动力、实现力和实行力是主体一日不可或缺的。无自由则主体性无从表现。从这一点看，人权的本质在于自由；自由的本质在于个人主义；因为性灵、意思和权利”皆非个人以外之物“。基于上述这些层层深入的细致的理论分析，陈独秀针对中国传统和中种种破坏人权的卑劣不法残酷衰微之象，明确指出：”欲转善因，是以个人本位主义，易家族本们主义。“[8]通过对人格和主体性的探讨，陈独秀得出个人本位主义的人权结论。这一结论在他对个人与国家关系的探讨中得到进一步映证和巩固。道理是简单明了的：”集人成国，个人之人格高，斯国家之人格亦高；个人之权巩固，斯国家之权亦巩固。“[9]国家由个人集成，国家就理应成为”为国人共谋安宁与幸福之团体“，”国家者、保障人民之权利，谋益人民之幸福者也“，这是陈独秀对国家本义的基本认识。基于这一认识，实现和保障个人人权自然应该成为国家的宗旨，国为人权在本质上是个人的。陈独秀将人权的独立、平等，自由精神视为人类彻底觉悟象征。他所大声呼唤的”最后觉悟之最后觉悟“便是在人权精神上的觉悟。
陈独秀的个人本位主义的人权理论是对社会主义学说的重要补充。他对社会主义的个人本位主义人权精神的理解与科学家梅特尼廓甫的社会主义理论的影响分不开的。梅氏通过对生物组织的科学研究得出结论：“故为社会组织之便利计，未可强人以牺牲，敢断言曰：人类社会生活之组织，当以个性之研究为第一义。”[10] 这一科学研究成果受到陈独秀的高度重视。陈独秀称赞他“设词缓而树义坚”，虽专主张个人主义，而生平行事多博爱利他之事。梅氏的研究成果经过陈独秀加工和吸收并运用于人权理论研究形成了别具一格的个人本位主义的人权说。强调个人自由、个性发展、个人平等、个人本因，这是陈独秀个人本主义人权观的基本特征。
在提倡个人本位主义的同时，陈独秀还对家族本位主义进行了揭露和批判。他将中国封建社会的根本特征归结为个人本位主义相对立的家族本位主义。他指出宗法制度有四大恶果：一曰损坏个人独立自尊之人格；一曰窒息个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上平等之权利；一曰戕贼个人之生产力。这四大恶果中，每一项都是对人权的侵害。他认为宗法社会的根本特征是“以家族为本位，而个人本位主义，易家族本位主义。”[11]家族本位主义固然是中国封建社会制度的一大特征。但是，如果将中国封建社会的根本特征归结为家族本位主义则是不够的。与个人本位主义相对立的是集体本位主义。家族本位主义只是集体主义的表现现式之一。以个人本位主义易家族本主义固然必要。但更重要的是要以个人本位主义易集体本位主义。从理论上看，中国社会中个人自由权利只所以长期受到压迫和踩躏，归根到底是由于集体本位主义所造成。家庭、家族只不过是社会基层集体单位而已。国家本位社会本们的大集体主义才是家庭本位家族本位的小集体主义的后盾。在中国，封建宗法的家族关系被废除后，并非就意味着个人自由权利会随之得到恢复。人权作为个人自由权利的高度概括主要是针对国家社会的公共权力的异化现象提出的。不动摇国家社会本位主义便不能从根本上解决问题。家族本位主义固然是人权主义的敌人，但还不是大敌。人权主义的大敌是国家社会本位主义。在陈独秀所讲的家族本位主义的四害中，实际上每一项都是国家社会本位主义造成。无论是人身权利的被剥夺，还是思想表现自由的被侵害；无论是法律平等权的丧失，还是个人生产力的被破坏，归根到底都是国家社会本位主义泛滥的结果。家族本位主义只不过是国家社会本位主义的衍生物。它们在理论上属于集体本位主义的范畴。不从批判集体本位主义的高度看问题，人权观念在人们的意识深层终难扎根。在封建家簇宗法关系被废除后，国家社会本位主义及其他形形色色的集体本位主义依然会以各种形式危害个人自由权利，侵蚀人们的生活和心灵。甚至连提倡个人主义人权的人们也会不自觉地陷入集体本位主义而不能自拔。陈独秀后期一度在阶级专政与人权关系问题上表现出来的动摇和徘徊，便是对集体本位主义缺乏认识的结果。近代中国许多思想家但批家庭本位主义不批集体本位主义的现象和教训，是值得后人认真总结和记取的。
二、倡导思想言论自由
陈独秀人权思想的彻底性还表现在他关于思想言论自由的主张上。他对思想言论自由的倡导和论证不仅具有深刻的现实意义而且具有深远的历史意义。
陈独秀对思想言论自由的重要性有着深刻的认识。他将思想言论自由视为“文明进化的第一重要条件”。[12]没有思想言论自由，社会就难以进步。所谓“第一重要”，也就是相当于今人所讲的“首要人权”。[13]在各项基本人权中，如果还要进一步强调其中的第一重要权利的话，那便是思想言论自由。“首要”或“第一重要”的提法反映出二十世纪中国改善人权状况的现实需要。
陈独秀主张的言论自由是不受法律限制的言论自由。言论自由首先是批评和反抗法律文明的言论自由。如果言论不能反对现行法律和违背现行法律的话，也就没有自由。陈独秀在《法律与言论自由》一文中明确提出，法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论，因为言论要有逾越现行法律以外的绝对自由，才能够发现在文明的弊端，现在法律的缺点。“言论自由若要受法律的限制，那便不自由了。言论若是不自由，言论若是没有，违背法律的自由，那便只能保守现在的文明，现在的法律，决不能够创造比现在更好的文明，比现在更好的法律。” “原本受到专制主义迫害的人们在掌握政权以后，却反过来又以专制主义压迫别人，唯我真理，唯我独尊，实行思想文化专制。一幕又一幕的人间悲剧就这样在中国的历史舞台上无休止地演下去。”[14]在言论自由与法律的关系问题上，陈独秀已经讲得再明白不过了。他的通俗说法是：言论自由是父母，法律文明是儿子。现在的法律文明不过是过去的言论自由的产物。将来要创造新的法律文明，就必须首先允许新的言论自由。中国近代史表明，过去受压迫的人们在没有掌握政权以前呼吁言论自由，而一旦掌握政权后便将自己的言论固定在法律上，不允许新的言论自由。这样可悲可恶的现象不断延续重复，令陈独秀愤恨感叹不已。他表示“最奇怪的是旧言论自由造成了现在的法律文明，每每不喜欢想创造将来法律文明的新言论自由出现。”消除这种奇怪现象至今依旧是中国人所面临的一项艰巨任务。
法律不得限制思想自由的道理很简单：因为思想本身并无罪恶可言。从来与思想问题相关的罪恶都是由于利用政府权势压迫不同思想实行思想专制所造成。对于利用法律和利用政府来压迫异已思想的专制主义做法，陈独秀一向是深恶痛绝的。他揭露道：“无论新旧何种思想，他自身本没有什么罪恶，但若利用政府权势，来压迫异已的新思潮，这乃是古今中外旧思想家的罪恶，这也就是他们历来失败的根源。”[15]压迫思想压迫言论的专制主义者从来都没有好下场。他们最终是要被历史所唾弃的。陈独秀所亲身经历的近现代中国的发展过程充分展示了这一历史规律。凡依靠政府权势压迫异己思想推行唯我独尊的人们终将归天失败，尽管有时压迫者自身的思想含有合理成分，其失败的根源在于其压迫思想言论的做法。陈独秀所揭示的这个道理不仅当为思想家们所记取，而且应该为当权者们所自戒。那些自以为实行思想专制便能安定久治的人们不过在重蹈历史的覆辙。顺乎潮流符合民心的思想终将冲破强树设置的重重障碍而流行于世。
陈独秀还认为言论自由的核心是政治言论自由，而政治言论自由首先是发表反对政府反对法律的言论的自由。如果人们对政府和法律不能批评和反对的意见，只能发表拥护和赞成的意见，也就无所谓言论自由。“若认为人民发言反对政府或政府中某一个人，即为有罪，则只远在二千年前周厉王有监谤之巫，秦始皇有巷议之禁，偶语之刑，汉武帝更有腹诽之罪，彼时固无所谓言论自由也。而廿世纪之民主共和国，似乎不应在此怪现象。[16]陈独秀对国民党政府迫害不同政见者的罪恶的批判具有普遍的深远的历史意义。一个政府如果不允许宣传与自己的主义”不相容之主义“，那么在实质上便同封建专制主义和法西斯主义无二。是否允许不同政见的发表，这是衡量一个国家人民是否享有言论自由的根本标志。这一看法已为文明国家所普遍接受。陈独秀所阐述的这个道理虽然明白无误，然而它在中国的政治生活中一直未被当道者所接受。这就难怪陈独秀对中国当道者的文明意识的低下感慨万千忿怒不已了。
言论自由不仅包括政治言论自由，而且包括其他言论自由。在其他言论自由中，陈独秀针对中国社会假话空话流行的弊端，提倡说老实话的自由。他指出：“个人不说老实话，其事还小；政府使人不敢说老实话，事情已经够严重了；社会不容许人说老实话，则更糟。”[17]中国社会中说老实话的人之所以少于说谎话的人，其根本原因不在于中国人种的低下和卑劣。政府使人不敢说老实话，这是中国社会自古以来千年不易的传统。动辄以思想入罪以言论入罪，说老实话的人自然一天少于一天，说谎话的风气便一天盛似一天。人心不诚，世风日下，便成为二十世纪中国社会的不治之症。时至今日，说谎者阵容之庞大当属世界之最。势力小人说假话，自然不奇怪。然而读书人乃至科学家也都跟着说假话，诚然可悲了。西方人指责中国人是“地球是最会骗人的民族”、“在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国欺骗是准许的。”[18]对此指责，笔者无言可对。牢笼思想压迫言论的结果必然会造就虚伪欺诈的民族。但愿中国人能够像陈独秀希望的那样，以说老实话为荣；但愿政府能够像陈独秀希望的那样，允许言论自由。解放思想，解放言论，科学才会发达，政府才会清明，社会才会有生气。
在二十世纪中国，许多人一方面在口头上赞成言论自由，另一方面却习惯于提倡统一思想。统一思想的口号已经成为人们所普遍接受不加质疑的社会观念。对此，陈独秀很不以为然。在抗日战争期间，有人主张将统一思想信仰作为各党派合作抗日的条件。陈独秀指出，这未免太过幻想了，而且是一种“有毒害的幻想”。思想信仰统一了，实际上只有一党存在，根本无所谓多党合作和团结了。统一思想的提法在根本上就是同思想言论自由相悖的。“统一思想信仰，根本是一个荒唐无稽的幻想。”[19]大量历史表明，思想不仅不应该统一，而且实际上也统一不了。中世纪欧洲的宗教法庭用过无数次烧杀酷刑也消灭不了异教徒。不仅没有把思想信仰统一起来，反而导致无数的教派产生。中国的汉武帝和董仲舒都热心于统一思想信仰，结果朝廷中儒、法、黄、老的斗争始终未休。后汉诸帝以纬来统一思想信仰，然而终于制服不了桓谭、王充。陈独秀认为这些严酷的历史教训足以表明，统一思想信仰的主张根本上是有毒害的不可能实现的幻想。从陈独秀反对统一思想的论述来看，他关于思想言论自由的主张是相当彻底的。他笃信马克思主义和社会主义，但并不主张以它们来统一人们的思想。他提倡不同思想信仰通过充分的言论自由进行竞争。这一点在当时无论是右派还是左派都不愿接受。中国人习惯于用强权和暴力解决思想信仰问题，由此便产生周而复始循环压迫的历史怪圈。
是否允许思想言论自由，这是判断当代国家政治生活性质的基本标准。不允许思想言论自由的政治统治在本质上同法西斯统治别无二致，关于这个道理，陈独秀在《我们为什么反对法西斯特》一文中讲得非常清楚：“法西斯的统治是要停止人们思想之自由”，“我们之反对法西斯特，不唯其名唯其实，无论他挂的是何等金字招牌，无论他为了何种目的，只要他在事实上采用和法西斯特同样的手段，我们都一律反对。”陈独秀此话不仅是针对德意日法西斯主义而发的，而且也是针对当时党内“只问目的，不择手段”的残酷斗争无情打击而发的。此时陈独秀的思想倾向和人权意识已经同任何轻视思想自由的观点无法同道了。经过多年波折坎坷，出狱后的他终于又回到高呼“人权自由主义”的《新青年》时期的思想境界。从宣传科学与人权并重，到鼓吹阶级斗争和专政、再到重新倡导人权民主运动，转了一圈终形成新认识。这就是对社会主义的新认识。他断定当时的苏联在本质上“早已离开社会主义了”。[20]他认定正的社会主义在理论和实践上都必须是尊重人权自由的社会主义。这种看法坚定了他对社会主义的信仰。尽管遭受党同伐异的打击，他依旧确相资本主义经将被社会主义所取代。但这种社会主义是充满人权主义精神的社会主义。应该说，陈独秀是中国最早认识社会主义的人权主义精神的共产党人。
陈独秀对思想言论自由的高度重视还体现在他对宪政精神的理解上。他强调指出：“从舆论以行庶政，为立宪政治之精神。蔑此精神，则政乃苛政，党乃私党也。”[21]他所讲的舆论是由不同声音的言论构成。此种舆论亦被当作“国民总意”。他认为舆论与党见不能等同。党见乃舆论之一部分而非全体。不同党见不同政见以构成舆论是宪政的基础。离此舆论便无宪政可言。他所谓宪政主要有两大因素：“一曰庶政公诸舆论，一曰人民尊重自由。否则虽由优秀政党掌握政权，号称政党政治则可，号称立宪政治则犹未可。”[22]高度重视言论自由和舆论的重要性，这表明陈独秀的宪政主义思想与其人权主义思想是融为一体的。以人权精神等到宪政；以宪政制度保人权。在陈独秀那里，人权主义与宪政主义是互为表里密不可分的。人权主义与宪政主义的结合虽然在二十世纪的中国没有引起人们的高度重视，但在中国思想史上终将会产生深远的影响。
三、抵抗力与抵抗权
二十世纪上半叶的中国，由于民族矛盾和阶级矛盾不断加剧，抵御外侮反抗专制的抵抗权意识在社会上广为流行。特别是在思想界，抵抗权意识尤为浓厚。陈独秀的抵抗权理论代表了当时激进的革命派的抵抗权思想。他反对采用和平派的非暴力反抗或不合作主义的态度，而积极主张有组织有系统的暴力革命。
陈独秀的抵抗权意识最初产生于救亡图存的危机感。早在1904年他在《亡国篇》中就号召国人反抗帝国主义侵略和努力挽回利。1905年创办《新青年》时期他特意撰写《抵抗力》一文系统论述抵抗权的意义和作用。此后便一发不可收拾，放言抵抗，倡导革命，直至生命最后一息。
陈独秀首先从万物必须皆具抵抗力方能生存进化的道理来论述抵抗力的意义。从自然万物方面看，“抵抗力者，万物各执着其避害御侮自我生存之意志，以与天道自然相战之谓也。”[23]抵抗的目的在于避害御侮自我生存。自然界以抵抗力的强弱为标准形成优胜劣败的进化规律。至于人类社会，同样也有抵抗力的问题。“自政治言之，对外而无抵抗力，必为异族所兼并，对内而无抵抗力，恒为强暴所动持。抵抗力薄弱之人民，虽尧、舜之君，将化为桀、纣；抵抗力强毅之民族，虽路易、拿翁之枭杰，亦不得不勉为华盛顿，否则身戮为天下笑耳。”[24]人民只有具备抵抗力才能外御强族内防暴政。抵抗力是每个人作为人都不可缺的基本权利。“盖失其精神之抵抗力，已无人格之可言；失其身体之抵抗力，求为走肉行尸，且不可得也！”[25]陈独秀论述抵抗力就是为了使国人增强抵抗权意识，对外抵抗帝国主义侵略，对内抵抗侵害人权自由的专制暴政。
陈独秀认为缺乏抵抗权意识以及抵抗力薄弱是中国“最深最大之病根”。1915年日本有人撰写《支那之民族性与社会组织》讨论中国人的国民笥。作者认为中国人缺乏抵抗意识，“彼等但屈从强有势力者而已”：“使知国家为何物，民权为何物，自由为何物，其日尚远也！”日本人的此等评论深深触动了陈独秀的不屈灵魂。征诸中国人的国民性，此言恰中要害。缺乏抵抗权意识以及抵抗力薄弱不正是国民性的基本特征吗？对此评价“又何能强颜不承”。面对此种国民性，陈独秀感愤泪下，“真堪痛器矣！”中国几千年专制主义历史不外乎表明“吾国社会恶潮流势力之伟大，与夫个人抵抗此恶潮流势力之薄弱”。屈从专制和强权，不愿作政治上之抗争，缺乏人权自由观念，这是中国落后于西方的病根所在。针对国民的劣根性，陈独秀极力提倡传抵抗权意识，主张从改变国民性做起。
增强抵抗权意识和抵抗力需要解决从思想到体制一系列问题。陈独秀着重指出以下三害必须清除。一是学说之害。中国传统学说理论中缺乏强梁敢进之思。老尚雌退，儒崇礼让，佛说空无。传统学说不利于增强抵抗力。这是陈独秀对传统思想的基本看法，二是君主专制之害。在君主专制制度下，生死予夺，惟一人之意是从。人格丧亡，异议杜绝，民德民志民气扫地而尽。欲求增强抵抗力必须消除君主专制之流毒。三是统一之害。“政权统一，则天下同风，民贼独夫，益无忌惮”。陈独秀认为以上三害是造成国民抵抗力薄弱的根本原因。他号召以热血荡涤此三害从而增强国民的抵抗权意识和抵抗力。
在抵抗权的基本形态中，陈独秀根据当时中国社会矛盾情况极力主张革命权，而对和平主义的非暴力反抗主张不感兴趣。这一倾向在《论暗杀、暴动及不合作》（1923年）一文中表现得尤其突出。他认为暗杀、暴动及不合作在性质上同革命有着根本的区别。暗杀这一古老的抵抗方式在陈独秀看来是第一廖误的方法。善恶都是由社会关系和阶级关系决定的。暗杀者往往只看到个人，看不到社会与阶级。暗杀的结果只会引导群众崇拜个人力量而缺乏阶级觉悟和社会意识。因此，陈独秀认定“暗杀不但不是革命的行为，而且是革命之障碍”。至于暴动，陈独秀采取的是部分否定和部分肯定的态度。从手段上讲，暴动与革命有相似之处。革命通常要采取暴动的手段。陈独秀在根本上并不反对暴动。他反对的是无组织无计划无系统一时冲动的暴动。他尤其反对指望利用旧军队或土匪之类达到革命目的的暴动。此种暴动即使能取得一时成功，但不可能在实际上推倒旧统治阶级的势力。至于和平的不合作主义，陈独秀是极力反对的。他认为不合作主义是“消极的”、“浪漫的”、“和平退让的”，是“革命的障碍物”。他反对的不合作主义包括印度独立运动领袖甘地的非暴力反抗主张。从陈独秀关于不合作主义或非暴力反抗的认识来看，他对于和平运动是抱有成见的。和平抵抗或非暴力反抗是本世纪在世界范围内广泛出现的新思潮，从总体上看，它标志着人类理性和社会文明正在走向一个新阶段。陈独秀对和平抵抗运动的偏见及其思想深处的暴力主义倾向是与大革命时期残酷的阶级斗争的影响分不开的。当时反动统治阶级势力之强大以及军阀官僚政治之黑暗使共产党人认为和平反抗的道路走不通。惟有革命才是建立新社会的有效途径。
陈独秀虽然反对暗杀和暴动，但他并不反对行使暴力。非但如此，他还主张大规模地有组织有系统有计划地行使暴动。这就是革命。他提倡“科学的革命运动”，即组织民众积极革命，进行有系统有计划有训练有纪律的暴动。确切地说，在根本上他反对的只是个人的暗杀，而赞成有组织的暗杀和明杀；他反对的只是一时无组织的暴动，而赞成持续有组织的暴动。陈独秀是一个革命家，也是一个暴力主义者。革命家并不必然是暴力主义者。但陈独秀的思想倾向是暴力主义的。这与中国式的马克思主义革命学说的影响分不开。非但陈独秀，而且毛泽东等人的思想倾向也都是暴力主义的。在他们看来，和平心理是“小资产阶级”的心理；甚至认定“自来小资产阶级出身的改革家，总脱不了浪漫的倾向”。似乎主张明杀、有组织的暴动和暗杀才是无产阶级心理。于是乎暴力运动的结果是以暴易暴。革命时期喜好暴力，和平时期也喜好暴力。缺乏和平意识是陈独秀、毛泽东等人思想共同之处，也是二十世纪中国思想界的一大缺陷。
陈独秀的抵抗主义与其暴力主义是同一的。这一点在他关于“无抵抗的无政府主义”的讨论中表现得较为明显。他在《讨论无政府主义》一文中提出“抵抗主义”问题。他反对无政府主义者关于人人有自由退出社会的权利主张，并认为这种和平退出主张是“极端的个人主义”。“抵抗必须强力”，这是陈独秀对抵抗方式的基本认识。他甚至这样批评无政府党人：“你既然不敢附和‘以暴易暴的办法”’那么，将来推倒资本阶级以后，你们无政府党一定反对以资本阶级压服劳动的办法压服资本家了，难怪有人说无政府党是资本阶级底好朋友！“[26]以暴易暴，循环往返，压迫者的手段总能得到继承和发展。这是暴力主义和专政主义自身所无法克服的现象。对于社会运动来说，目的和手段是不能绝然分开的。不择手段的结果往往同原先的目的相违背。关于这一点，陈独秀直到晚年抱病江津形只影单时才终于觉悟。”只问目的，不择手段“的做法最终导致以暴易暴，而不会有更好的结果。
陈独秀的抵抗权思想还表现为提倡“直接行动”。他在总结五四运动精神时说，五四运动特有的精神表现为两点：一是直接行动；二是牺牲的精神。“直接行动就是人民对于社会国家的黑暗，由人民直接行动，加以制裁，不斥诸法律，不利用特殊势力，不依赖代表”[27]五四运动是中国人民行使抵抗权的典型事例。作为运动的领导人，陈独秀对运动精神的总结应该说是准确的。缺乏直接行动的精神和勇于献身的精神，也就是缺乏抵抗权精神。五四运动在本世纪中国社会进程中只所以有巨大和深远的影响，其根本原因是它以抵抗权精神唤醒沉睡的中国人民。
人民是国家的主人，反抗贪官污吏和专制暴政是人民当家作主的权利。陈独秀奔走社会革命运动几十年，就是为了号召人民起来行使主人的权利。他说：“人民是国家的主人，官吏是国家的公仆，公仆不良，主人有权利起来赶走他们！不起来赶走他们，是人民自暴自弃；失望灰心，更是自杀！”[28]人民奋起行使抵抗权反抗暴政和打击贪官污吏，这是人民当家作主的前提和条件。抵抗权是逻辑上的首要人权。对此，陈独秀是清楚的。他的人权主义在根本上也是抵抗主义。然而，历史表明仅依靠行使的抗权来赶走贪官污吏是不够的。赶走一批，又来一批。解决问题的根本办法还要依靠建立一套使贪官污吏无由横行的民主宪政制度。不然的话，任何性质的革命和抵抗终将无济于事。陈独秀晚年对此亦颇有感悟。他以无可奈何而又不甘罢休的愤闷情绪写道：“我奔走社会运动，奔走革命运动，三十余年，竞未能给贪官污吏的政治以致命的打击，说起来实在惭愧而又忿怒；然而我过去不曾自暴自弃的自杀，将来也不会自暴自弃和自杀，但愿与海内外志同道合的人们携着手共同奋斗到底！”[29]一代伟人革命终生的感慨表明，抵抗主义必须同民主宪政主义相结合才有出路。依靠暴力革命只能打倒旧的贪官污吏，但却不能建立新的社会制度。如何才能建立新的社会制度，这是陈独秀留给后人的一个至今仍未有满意答案的课题。
四、自决权与自治权
在人权的诸形态中，陈独秀不仅深入论述了个人人权，而且还论及集体人权。在集体人权中，他关于自决权和自治权的论述尤为深刻，充分表现出其爱国主义和民主主义的追求。陈独秀的民族自决权思想也是其抵抗权思想的一个组成部分。面对帝国主义列强的侵略，任何一个具有爱国主义和民族主义思想的人都会同陈独秀一样由愤恨起而号召抵抗，特别是当政府对外卖国求荣断送国民的生存权利，对内专制无道非法侵害国民的自由权利时，由对外抵抗自然进而对内抵抗，由倡导自决权自然进而倡导自治权。陈独秀的民族自决权思想是针对帝国主义和残民主义传统而发的；而其人民自治权思想则主要是针对专制主义和官僚政治而发的。不过，这两方面思想在内容和逻辑上都有密不可分的必然联系。
陈独秀认为国民觉悟程度可以从三方面来看，一是爱国心之觉悟；二是政治不良之觉悟；三是社会组织不良之觉悟；三是社会组织不良之觉悟。其中，爱国心之觉悟也就是“国民自保及民族自决精神”。此种觉悟一般国民都在不同程度上具备。爱国心常人皆有。但具体到爱国的内容，则有一个如何理解爱国的问题。陈独秀关于民族自决权的爱国主义思想有着更为深刻的含义。为了阐明自己的爱国主义思想的精神，他提出了“应当不应当爱国”的问题。他说：“要问我们应当不应当爱国，先要问国家是什么。原来国家不过是人民集合对外抵抗别人压迫的组织，对内调和人民纷争的机关。善人利用他可以抵抗异族压迫，调和国内纷争；恶人利用他可以外而压迫异族，内而压迫人民。”[30]这里提出了一个爱什么国家的问题。爱国必然涉及到一定的对象。作为所爱对象的国家究竟是否值得爱，这是爱国主义所应该弄清楚的问题。一般来说，爱国心或民族自爱心无可非议。在陈独秀看来，民族自爱心同个人自爱心具有相同的性质。个人自爱心无论如何发达，只要不伤害他人生存，没有什么罪恶。民族自爱心无论如何发达，只要不伤害他族生存，也没有什么罪恶。他爱国不能盲目。所爱国家对外不应压迫他国，对内不应压迫人民。如果没有这一界限，爱国心就是盲目的，甚至是有害的。对于究竟应当不应当爱国的问题，陈独秀的回答是明确的：“我们爱的是人民拿出爱国心抵抗被人压迫的国家，不是政府利用人民爱国心压迫别人的国家。”“我们爱的是国家为人谋幸福的国家，不是人民为国家做牺牲的国家。”
民族自卫主义是陈独秀关于民族自决权思想的基本精神。他的民族自决权主张是反对外国侵略的主张。这一点在五四运动时期表现得较为突出。当时日本侵占东三省并继而侵占山东，中国面临着灭亡的危险。为救亡图存，陈独秀以民族自卫主义号召国民起而抵抗。他表示：“但是‘民族自卫主义’（就是在国土以内不受他民族侵害的主义），我们是绝对赞成的。若因民族自卫，就是起了黑暗无人道的战争，我们都不反对。”[31]他呼吁社会各界联合起来发挥“民族自卫的精神”。此时，他对民族自决权的理解还主要停留在民族自卫权上。民族自决与民族自卫还没有具体地区别开来。至于在没有外国侵略的情况下，有没有民族自决权的问题，此时陈独秀还没有作深入考虑。
在成为共产党领袖以后，陈独秀对民族自决权的认只进一步深化。他逐渐接受了马克思主义关于民族自决权的观点，开始主张无产阶级的民族主义。1924年9月他在《我们的回答》一文中指出无产阶级的民族主义与资产阶级的民族主义有重要的区别。资产阶级的民族主义只提倡自我解放，却不主雍解放隶属自己的民族。这种民族自决权思想包含着不可克服的矛盾。陈独秀也称之为“矛盾的民族主义”。无产阶级的民族主义则既反对他族压迫，也反对压迫隶属于自己的弱小民族。陈独秀倡导的无产阶级民族主义主张一切民族皆有自决权。任何一个民族都有权利决定自己的命运，决定自己是否独立。陈独秀也称这种民族自决权思想为“平等的民族主义”。此时陈独秀关于民族自决权的主张同后来联合国人权法倡导的民族自决权思想是一致的。这就是主张一切民族皆有自决权。这一点在陈独秀有关蒙古独立问题的看法中是非常明确的。当时，国民党和共产党在蒙古独立问题上持有不同的态度。 陈代表共产党表示：“蒙古人愿意脱离中国与否，我们应该尊重他们的自决权，用不着鼓动，我们也并不曾鼓动这个，我们只反对一般人否定蒙古民族的自决权：硬说蒙古是中国的藩属，主张军阀政府出兵收蒙，因此我们主张蒙古人根据民族自决权，有独立反抗的权利。”
[32]在蒙古独立问题上，陈独秀所代表的中国共产党人的主张应该说是符合历史进步潮流的。当时国民党虽然在口头上“承认中国以内各民族之自决权”，但具体到蒙古独立问题上，则又否认蒙古人的民族自决权。在民族自决问题上，各国当权派都是口是心非的。在没有掌权的时候，大谈尊重各民族自决权。一旦成为执政党，就否认本国各民族的自决权。统治者的心态恐怕在任何国家和任何时期都是如此。只有站在被统治者立场上的人们才会有彻底的民族自决权思想。
民族自决权是人民自主权的一种表现形式。自决权的基本精神便是人民有决定自己命运和事务的以利。基于同样的精神，自治权也是人民自主权的重要内容。陈独秀关于自治权的主张如同其民族自决权主张一样，充满了强烈的民烈的民主主义精神。
陈独秀对自治权概念的理解具有多层次的内容。首先，他将自治权理解为人民自治权，这种意义上的自治是与官治相对应的。对于人民来说，官治是被动的，民治则是自动的。陈独秀将民治视为直接民主制，也即人民直接的实际的自治与联合。在官治中，宪法是由代表议定的，在民治中宪法是由人民直接议定。其次，人民自治权有不同的表现形式。陈独秀所主张的民治包括地方自治和同业联合自治。他认为地方自治和同业联合自治才能充分体现民治的精神，才是人民直接的实际的联合。“这种联合自治的精神：就是要人人直接的、不是用代表间接；是要实际表做公共生活需要的事务，不是挂起牌就算宠事。”[33]再次，陈独秀主张地方自治和同业联合自治必须从“最小范围的组织”着手。具体地说，农村地方自治应该从一村一镇着手，不可急于办乡自治。城市地方自治应该从街道自治着手，不可急于办市自治。同业联合会也应从基层着手，从各行各业着手。只有在形成众多的自治组织以后，才有可能实现地方自治和同业联合自治。
陈独秀关于自治要思想的特点在于高度重视直接议决权。他倡导在国家生活中公民直接议决宪法；在团体生活中自治体成员直接议决团体事务。在议事方面，无须采用代表制度。每个成员都有直接参与的权利。直接议决权的行使，在消极方面可以避免少数人利用、把持和腐败；在积极方面可以培养多数人的组织能力，培养大家的公共心，起到民主教育的作用。为保证直接议决权的实效，议决事务的执行机构的职务不宜专权久任。执行者的人数宜少任期宜短。
陈独秀关于自治权的主张抓住了在中国发展民主的基本问题。自治的发达程度如何，决定了一国民主的发达程度。自治制度落后的国家，其国家制度也不可能是民主的。凡是国家生活民主的社会，其自治程度一定高。自治是民主的基础。在自治差基础上，不可能建成稳固的民主大厦。这就是为什么二战后许多发展中国家学习发达国家民主制度不成功的原因所在。尽管模仿发达国家建立起三权分立的宪政制度，但由于缺乏健全的自治基础和丰富的民主自治经验，国家的宪政体制难以按设想的方式运转。由此看来，陈独秀关于自治权的思想是非常深刻的。遗憾的是，尽管自上世纪末以来，从康、梁到陈独秀一直倡导自治问题，但在二十世纪的中国，自治制度始终没有得到当权者的成效。新中国成立四十多年来，连普遍地方自治制度都未建立，更谈不上人民自治和直接议决权了。从自治方面看，中国错过了一个世纪的时间。百年流失，教训惨重。但愿下一个世纪自治制度终能在中国建立健全。
本文所论及的只是陈独秀人权法思想中内容较为系统、主张较为突出的部分。除这些内容外，在其他一些人权问题上，陈独秀都分别在不同程度上提出过自己的见解和看法。在人权的基础理论方面，广泛深入地探讨过人性人格问题，赞成趋乐避苦的自利主义和功利主义；在法律平等权方面，他从不同角度对平等权展开研究，具体讨论了继承权、妇女权利、种族权利等与平等权的关系，坚定地反对各种形式的封建特权，提倡在身份、宗教、种族、性别等各方面的平等；在生存权、财产权、劳动权、团体行动权、结社权等方面，他都结合中国社会人权状况和实际运动作过不同程度的论述。特别是他关于法律工具论和法律虚无主义的看法以及关于一党专制的看法对于进一步认识他的人权思想具有一定的参考价值。所有这些内容本文均未展开讨论，留待将来作进一步研究。
陈独秀人权法思想的历史意义不仅在于他进一步使严复以来的个人本位主义人权理论得到了丰富和发展，推动了中国社会和人权建设的进程，而且在于他的人权观点和主张对于在进一步改革开放和解放思想的新的历史时期如何重新认识社会主义具有重要的参考价值。陈独秀所高举的人权旗帜以及他倡导的“人权自由主义”理应由当代社会主义者来继承。真正全面系统彻底的人权主张只有在社会主义条件下才能实现。社会主义与人权主义有着密不可分的联系。社会主义在本质上是彻底的人权主义，这一认识陈独秀在几十年前就已具备。他对社会主义的执着追求，甚至惨遭迫害和打击矢志不渝，最终都源于他坚信保障和实现人权是社会主义的崇高理想和目标。如果将社会主义与人权主义乃至人道主义相对立，这种社会主义无论在理论上还是在实践中的是没有力量的。陈独秀对社会主义和人权主义的热情倡导和追求的精神，当给后人以启迪。社会主义只有同人权主义相结合，才能保护蓬勃向上的生机，重新成为下个世纪范围进步潮流的中流砥柱。
注释：
[1] 《爱国心与自觉心》。
[2] 陈独秀《敬告青年》。
[3] 陈独秀《敬告青年》。
[4] 陈独秀《法兰西人与近世文明》。
[5] 陈独秀《法兰西人与近世文明》。
[6] 陈独秀《东西民族根本思想之差异》。
[7] 陈独秀《东西民族根本思想之差异》。
[8] 同上。
[9] 同上。
[10] 陈独秀《当代二大科学家之思想》。
[11] 《东西民族根本思想之差异》。
[12] 《旧党的罪恶》。
[13] 参见拙文《首要人权与直论自由》。
[14] 见拙文《论严复的“三民”人权法思想》，载于《中国法学》1991年5期。
[15]陈独秀《旧党的罪恶》。
[16] 陈独秀《辩诉状》。
[17] 陈独秀《说老实话》。
[18] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第316页。
[19] 陈独秀《各党派应如何巩固团结》。
[20] 陈独秀《战后世界大势之轮廓》。
[21] 陈独秀《答江叔潜（政党政治）》。
[22] 陈独秀《答江叔潜（政党政治）》。
[23] 陈独秀《抵抗力》。
[24] 同上。
[25] 同上。
[26] 陈独秀《讨论无政府主义》。
[27] 陈独秀《五四运动的精神是什么？》。
[28] 《敬告侨胞》。
[29] 《敬告侨胞》。
[30] 陈独秀《我们究竟应当不应当爱国》。
[31] 陈独秀《为山东问题敬告各方面》。
[32] 陈独秀《我们的回答》。
[33] 陈独秀《实行民治的基础》。
杜钢建
在二十世纪初的中国思想界，当许多人对人权理论还非常陌生或处在不自觉的认识阶段是，陈独秀却以他那锋芒毕露勇往无遮的笔触，充分展示出人权理论的丰富内涵及其对中国人民的现实意义。如果说人权主义者就是在理论形式上明确高举人权旗帜并以要权为本位构建社会政治结构的思想家的话，那么，陈独秀当为现代中国人权主义第一人。在他之前，虽然康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等人都有丰富的人权思想，都在不同程度上提出了人权口号和主张，但都没有达到陈独秀在人权理论上所达到的高峰。是陈独秀“科学与人权并重”的呐喊彻底唤醒了国人对自身处境的意识，终于明白人权的价值和意义。陈独秀的人权思想以其直接了当、旗帜鲜明、通俗明白、富于鼓动的特点在现代中国人权思想史上树立了一个重要的里程碑。
陈独秀的人权思想形成于马克思主义和社会主义思想开始在中国传播之际。他的人权理论深刻地反映出理论的内在逻辑与现实政治斗争需要的矛盾和纠缠。他在人权思路上从个人本位主义走向社会主义的曲折艰难历程充分反映出一些中国社会主义者的精神之路。陈独秀在人权问题探索中的得与失几乎成为二十世纪中国追求马克思主义和社会主义的人们奋斗历程的缩影。陈独秀个人的荣辱史便是二十世纪中国人权的真实写照。他从共产党总书记的高座上猛跌下来，被开除出党，成为政敌的阶下囚，丧失人身自由；出狱后面对无情政治的打击他终于反悟，结果悄然病死江津。他一生的颠沛流离酸甜苦辣始终取决于无情的政治斗争。政治斗争给人权带来的阴影伴随着陈独秀乃至每一个中国人的命运踽踽前行。研究陈独秀的人权法思想及其不同历史时期的内心苦衷，对于总结现代中国在人权斗争中的经验和教训，对于正确认识和全面理解人权理论的意义，无疑具有重要的作用。
一、个人本位主义人权观
陈独秀对人权的认识经历了一个从不自觉到自觉的过程。其中促成这一过程变化和演进
的催化剂是帝国主义列强对中国的瓜分以及洞开国门后鲜明对照下的愚昧和落后。人1897年纵论杨子江形势以图抵御外侮开始，在爱国主义思想的推动下他逐步为国人丧失权利痛心疾首，不断揭露凌辱，鞭挞旧俗。1914年以前，他的人权思想还处在自在的发展阶段。此时陈独秀虽然强烈地感受到权利的不平等，但他对近代西方人权理论还不了解。他还没有主动地自觉地举起人权旗帜，宣传人权理论。
1914年《爱国心与自觉心》一文标志着陈独秀人权思想的形成。通过接触西方文化，他的思想认识产生了一个重大飞跃。此时的爱国心不再是盲目的，而是自觉的。从爱国家开始走向爱宪政爱权利。他为国人在专制政体下无丝毫自由权利与幸福而愤怒而哀怨；他对西方国家人民权利载诸宪章以及日本确立以及日本确立宪政人权日进国势日强而赞叹而沉思。答案是必须追求“人权自由主义”，破除帝国主义，走以宪政保要权的道路。现代中国“人权主义”的旗号实际上是陈独秀最早亮出的。他指出“夫帝国主义，人权自由主义之仇敌也，
人道之洪水猛兽也，此物不僵，宪政终毁。“[1]从反对帝国主义进而反对封建主义，到提倡自利主义和个人本位主义，他的人权主张便逐渐具有深刻的社会意义和认识意义。
从1915年《新青年》创刊到1921年中国共产党成立，这一时期陈独秀的人权思想逐渐走向成熟。他在这一时期关于人权的论述最富有创造性和感召力。他的人权思想的成熟是在各种因素的对立和矛盾中完成的。其中自利主义、利他主义、唯心主义、唯物主义、个人主义、集体主义、国家主义、社会主义等等当时所可能出现的各种价值主张都在他的人权思想中找到了一定的位置，留下了显著的痕迹。尽管如此，他的人权理论的基调依然是清晰可见的：这就是个人本位主义人权观。
在《新青年》1卷1号中，陈独秀就以直率无误的笔调明确号召人的解放，提出“以自身为本位”，“完其自主自由之人格”。他将人权理解为“自主之权”。人权与奴役水火不容。“自人权平等之说兴，奴隶之名，非血气所忍受。”[2]人权的基础在于人格的平等。人格的平等性表现为人格必然是独立自主的。人权的自主性与人格的平等性是同一的。就自主性和平等性而言，人绝无奴隶他人之权利，也绝无以奴隶自处之义务。自主、自由、独立和平等应该成为人权的基本特性。这些特性所体现的精神便是个人本位主义：“不以自身为本位，则个人独立平等之人格，消失无存”，[3]应该说陈独秀对近代人权学说精神的理解是十分透辟的。他将科学和人权视为人类近代历史舟车的“两轮”。鉴于“科学之兴，其不在人权说下”，陈独秀提出了“当以科学与人权并重”的口号。陈独秀对人权性质的阐述本身就体现出一种追求科学的精神。他力图寻找出人权发展的“科学法则”。
在陈独秀那里，科学与人权并重不仅仅是一个口号，而且还贯穿在他对人权问题深入研究中。他将人权说、生物进化论和社会主义学说视为近代文明最足以使人心社会划然一新的三件大事。1789年法国人权宣言得到陈独秀的高度称赞，认为宣言的刊布使欧洲人“晓然于人权之可贵”，[4]群起抗君，走向宪政。值得注意的是，陈独秀所倡导的人权说实际上已不同于法国的人权说。陈独秀已经将人权说与社会主义学说相结合，从主张政治平等进而主张社会平等。法国的人权宣言保障的是私有财产制度。陈独秀所倡导的人权说从一开始就受到空想社会主义者巴贝夫和空想社会主义者圣西门、傅利叶等人的影响，主张废除私有权制度。他指出德国的拉萨尔和马克思继承了法国空想共产主义者和空想社会主义者的学说，“发挥而光大之”。[5]陈独秀所要发挥和光大的人权学说已经具有了社会主义的性质。仅就其人权主张的社会主义性质而言，也应该说陈独秀是现代中国人权主义第一人。
陈独秀在人权探讨中所体现出来的讲求科学法则的科学精神还表现为他对人性、人道的执着追求。他的人权理论在具有社会主义精神的同时，充满了人道主义和人性主义的精神。他对个人主义人权的热烈宣传是与他对人性的深刻理解分不开的。他将人权视为人的主体性的必然要求。他宣称：“人权者，成人以往，自非奴隶，悉享此权，无有差别。此纯粹个人主义之大精神也。”[6]他认为人是性灵、意思和权利的主体。人权便是这些主体性的表现。他说：“自唯心论言之，人间者，性灵之主体也；自由者，性灵之活动力也。自心理学言之，人间者，意思之主体也；自由者，意思之实现力也。”自法律言之，人问者，权利之主体；自由者，权利之实行力也。“[7]可见，人权的本质在于人的主体性所要求的自由。自由作为活动力、实现力和实行力是主体一日不可或缺的。无自由则主体性无从表现。从这一点看，人权的本质在于自由；自由的本质在于个人主义；因为性灵、意思和权利”皆非个人以外之物“。基于上述这些层层深入的细致的理论分析，陈独秀针对中国传统和中种种破坏人权的卑劣不法残酷衰微之象，明确指出：”欲转善因，是以个人本位主义，易家族本们主义。“[8]通过对人格和主体性的探讨，陈独秀得出个人本位主义的人权结论。这一结论在他对个人与国家关系的探讨中得到进一步映证和巩固。道理是简单明了的：”集人成国，个人之人格高，斯国家之人格亦高；个人之权巩固，斯国家之权亦巩固。“[9]国家由个人集成，国家就理应成为”为国人共谋安宁与幸福之团体“，”国家者、保障人民之权利，谋益人民之幸福者也“，这是陈独秀对国家本义的基本认识。基于这一认识，实现和保障个人人权自然应该成为国家的宗旨，国为人权在本质上是个人的。陈独秀将人权的独立、平等，自由精神视为人类彻底觉悟象征。他所大声呼唤的”最后觉悟之最后觉悟“便是在人权精神上的觉悟。
陈独秀的个人本位主义的人权理论是对社会主义学说的重要补充。他对社会主义的个人本位主义人权精神的理解与科学家梅特尼廓甫的社会主义理论的影响分不开的。梅氏通过对生物组织的科学研究得出结论：“故为社会组织之便利计，未可强人以牺牲，敢断言曰：人类社会生活之组织，当以个性之研究为第一义。”[10] 这一科学研究成果受到陈独秀的高度重视。陈独秀称赞他“设词缓而树义坚”，虽专主张个人主义，而生平行事多博爱利他之事。梅氏的研究成果经过陈独秀加工和吸收并运用于人权理论研究形成了别具一格的个人本位主义的人权说。强调个人自由、个性发展、个人平等、个人本因，这是陈独秀个人本主义人权观的基本特征。
在提倡个人本位主义的同时，陈独秀还对家族本位主义进行了揭露和批判。他将中国封建社会的根本特征归结为个人本位主义相对立的家族本位主义。他指出宗法制度有四大恶果：一曰损坏个人独立自尊之人格；一曰窒息个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上平等之权利；一曰戕贼个人之生产力。这四大恶果中，每一项都是对人权的侵害。他认为宗法社会的根本特征是“以家族为本位，而个人本位主义，易家族本位主义。”[11]家族本位主义固然是中国封建社会制度的一大特征。但是，如果将中国封建社会的根本特征归结为家族本位主义则是不够的。与个人本位主义相对立的是集体本位主义。家族本位主义只是集体主义的表现现式之一。以个人本位主义易家族本主义固然必要。但更重要的是要以个人本位主义易集体本位主义。从理论上看，中国社会中个人自由权利只所以长期受到压迫和踩躏，归根到底是由于集体本位主义所造成。家庭、家族只不过是社会基层集体单位而已。国家本位社会本们的大集体主义才是家庭本位家族本位的小集体主义的后盾。在中国，封建宗法的家族关系被废除后，并非就意味着个人自由权利会随之得到恢复。人权作为个人自由权利的高度概括主要是针对国家社会的公共权力的异化现象提出的。不动摇国家社会本位主义便不能从根本上解决问题。家族本位主义固然是人权主义的敌人，但还不是大敌。人权主义的大敌是国家社会本位主义。在陈独秀所讲的家族本位主义的四害中，实际上每一项都是国家社会本位主义造成。无论是人身权利的被剥夺，还是思想表现自由的被侵害；无论是法律平等权的丧失，还是个人生产力的被破坏，归根到底都是国家社会本位主义泛滥的结果。家族本位主义只不过是国家社会本位主义的衍生物。它们在理论上属于集体本位主义的范畴。不从批判集体本位主义的高度看问题，人权观念在人们的意识深层终难扎根。在封建家簇宗法关系被废除后，国家社会本位主义及其他形形色色的集体本位主义依然会以各种形式危害个人自由权利，侵蚀人们的生活和心灵。甚至连提倡个人主义人权的人们也会不自觉地陷入集体本位主义而不能自拔。陈独秀后期一度在阶级专政与人权关系问题上表现出来的动摇和徘徊，便是对集体本位主义缺乏认识的结果。近代中国许多思想家但批家庭本位主义不批集体本位主义的现象和教训，是值得后人认真总结和记取的。
二、倡导思想言论自由
陈独秀人权思想的彻底性还表现在他关于思想言论自由的主张上。他对思想言论自由的倡导和论证不仅具有深刻的现实意义而且具有深远的历史意义。
陈独秀对思想言论自由的重要性有着深刻的认识。他将思想言论自由视为“文明进化的第一重要条件”。[12]没有思想言论自由，社会就难以进步。所谓“第一重要”，也就是相当于今人所讲的“首要人权”。[13]在各项基本人权中，如果还要进一步强调其中的第一重要权利的话，那便是思想言论自由。“首要”或“第一重要”的提法反映出二十世纪中国改善人权状况的现实需要。
陈独秀主张的言论自由是不受法律限制的言论自由。言论自由首先是批评和反抗法律文明的言论自由。如果言论不能反对现行法律和违背现行法律的话，也就没有自由。陈独秀在《法律与言论自由》一文中明确提出，法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论，因为言论要有逾越现行法律以外的绝对自由，才能够发现在文明的弊端，现在法律的缺点。“言论自由若要受法律的限制，那便不自由了。言论若是不自由，言论若是没有，违背法律的自由，那便只能保守现在的文明，现在的法律，决不能够创造比现在更好的文明，比现在更好的法律。” “原本受到专制主义迫害的人们在掌握政权以后，却反过来又以专制主义压迫别人，唯我真理，唯我独尊，实行思想文化专制。一幕又一幕的人间悲剧就这样在中国的历史舞台上无休止地演下去。”[14]在言论自由与法律的关系问题上，陈独秀已经讲得再明白不过了。他的通俗说法是：言论自由是父母，法律文明是儿子。现在的法律文明不过是过去的言论自由的产物。将来要创造新的法律文明，就必须首先允许新的言论自由。中国近代史表明，过去受压迫的人们在没有掌握政权以前呼吁言论自由，而一旦掌握政权后便将自己的言论固定在法律上，不允许新的言论自由。这样可悲可恶的现象不断延续重复，令陈独秀愤恨感叹不已。他表示“最奇怪的是旧言论自由造成了现在的法律文明，每每不喜欢想创造将来法律文明的新言论自由出现。”消除这种奇怪现象至今依旧是中国人所面临的一项艰巨任务。
法律不得限制思想自由的道理很简单：因为思想本身并无罪恶可言。从来与思想问题相关的罪恶都是由于利用政府权势压迫不同思想实行思想专制所造成。对于利用法律和利用政府来压迫异已思想的专制主义做法，陈独秀一向是深恶痛绝的。他揭露道：“无论新旧何种思想，他自身本没有什么罪恶，但若利用政府权势，来压迫异已的新思潮，这乃是古今中外旧思想家的罪恶，这也就是他们历来失败的根源。”[15]压迫思想压迫言论的专制主义者从来都没有好下场。他们最终是要被历史所唾弃的。陈独秀所亲身经历的近现代中国的发展过程充分展示了这一历史规律。凡依靠政府权势压迫异己思想推行唯我独尊的人们终将归天失败，尽管有时压迫者自身的思想含有合理成分，其失败的根源在于其压迫思想言论的做法。陈独秀所揭示的这个道理不仅当为思想家们所记取，而且应该为当权者们所自戒。那些自以为实行思想专制便能安定久治的人们不过在重蹈历史的覆辙。顺乎潮流符合民心的思想终将冲破强树设置的重重障碍而流行于世。
陈独秀还认为言论自由的核心是政治言论自由，而政治言论自由首先是发表反对政府反对法律的言论的自由。如果人们对政府和法律不能批评和反对的意见，只能发表拥护和赞成的意见，也就无所谓言论自由。“若认为人民发言反对政府或政府中某一个人，即为有罪，则只远在二千年前周厉王有监谤之巫，秦始皇有巷议之禁，偶语之刑，汉武帝更有腹诽之罪，彼时固无所谓言论自由也。而廿世纪之民主共和国，似乎不应在此怪现象。[16]陈独秀对国民党政府迫害不同政见者的罪恶的批判具有普遍的深远的历史意义。一个政府如果不允许宣传与自己的主义”不相容之主义“，那么在实质上便同封建专制主义和法西斯主义无二。是否允许不同政见的发表，这是衡量一个国家人民是否享有言论自由的根本标志。这一看法已为文明国家所普遍接受。陈独秀所阐述的这个道理虽然明白无误，然而它在中国的政治生活中一直未被当道者所接受。这就难怪陈独秀对中国当道者的文明意识的低下感慨万千忿怒不已了。
言论自由不仅包括政治言论自由，而且包括其他言论自由。在其他言论自由中，陈独秀针对中国社会假话空话流行的弊端，提倡说老实话的自由。他指出：“个人不说老实话，其事还小；政府使人不敢说老实话，事情已经够严重了；社会不容许人说老实话，则更糟。”[17]中国社会中说老实话的人之所以少于说谎话的人，其根本原因不在于中国人种的低下和卑劣。政府使人不敢说老实话，这是中国社会自古以来千年不易的传统。动辄以思想入罪以言论入罪，说老实话的人自然一天少于一天，说谎话的风气便一天盛似一天。人心不诚，世风日下，便成为二十世纪中国社会的不治之症。时至今日，说谎者阵容之庞大当属世界之最。势力小人说假话，自然不奇怪。然而读书人乃至科学家也都跟着说假话，诚然可悲了。西方人指责中国人是“地球是最会骗人的民族”、“在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国欺骗是准许的。”[18]对此指责，笔者无言可对。牢笼思想压迫言论的结果必然会造就虚伪欺诈的民族。但愿中国人能够像陈独秀希望的那样，以说老实话为荣；但愿政府能够像陈独秀希望的那样，允许言论自由。解放思想，解放言论，科学才会发达，政府才会清明，社会才会有生气。
在二十世纪中国，许多人一方面在口头上赞成言论自由，另一方面却习惯于提倡统一思想。统一思想的口号已经成为人们所普遍接受不加质疑的社会观念。对此，陈独秀很不以为然。在抗日战争期间，有人主张将统一思想信仰作为各党派合作抗日的条件。陈独秀指出，这未免太过幻想了，而且是一种“有毒害的幻想”。思想信仰统一了，实际上只有一党存在，根本无所谓多党合作和团结了。统一思想的提法在根本上就是同思想言论自由相悖的。“统一思想信仰，根本是一个荒唐无稽的幻想。”[19]大量历史表明，思想不仅不应该统一，而且实际上也统一不了。中世纪欧洲的宗教法庭用过无数次烧杀酷刑也消灭不了异教徒。不仅没有把思想信仰统一起来，反而导致无数的教派产生。中国的汉武帝和董仲舒都热心于统一思想信仰，结果朝廷中儒、法、黄、老的斗争始终未休。后汉诸帝以纬来统一思想信仰，然而终于制服不了桓谭、王充。陈独秀认为这些严酷的历史教训足以表明，统一思想信仰的主张根本上是有毒害的不可能实现的幻想。从陈独秀反对统一思想的论述来看，他关于思想言论自由的主张是相当彻底的。他笃信马克思主义和社会主义，但并不主张以它们来统一人们的思想。他提倡不同思想信仰通过充分的言论自由进行竞争。这一点在当时无论是右派还是左派都不愿接受。中国人习惯于用强权和暴力解决思想信仰问题，由此便产生周而复始循环压迫的历史怪圈。
是否允许思想言论自由，这是判断当代国家政治生活性质的基本标准。不允许思想言论自由的政治统治在本质上同法西斯统治别无二致，关于这个道理，陈独秀在《我们为什么反对法西斯特》一文中讲得非常清楚：“法西斯的统治是要停止人们思想之自由”，“我们之反对法西斯特，不唯其名唯其实，无论他挂的是何等金字招牌，无论他为了何种目的，只要他在事实上采用和法西斯特同样的手段，我们都一律反对。”陈独秀此话不仅是针对德意日法西斯主义而发的，而且也是针对当时党内“只问目的，不择手段”的残酷斗争无情打击而发的。此时陈独秀的思想倾向和人权意识已经同任何轻视思想自由的观点无法同道了。经过多年波折坎坷，出狱后的他终于又回到高呼“人权自由主义”的《新青年》时期的思想境界。从宣传科学与人权并重，到鼓吹阶级斗争和专政、再到重新倡导人权民主运动，转了一圈终形成新认识。这就是对社会主义的新认识。他断定当时的苏联在本质上“早已离开社会主义了”。[20]他认定正的社会主义在理论和实践上都必须是尊重人权自由的社会主义。这种看法坚定了他对社会主义的信仰。尽管遭受党同伐异的打击，他依旧确相资本主义经将被社会主义所取代。但这种社会主义是充满人权主义精神的社会主义。应该说，陈独秀是中国最早认识社会主义的人权主义精神的共产党人。
陈独秀对思想言论自由的高度重视还体现在他对宪政精神的理解上。他强调指出：“从舆论以行庶政，为立宪政治之精神。蔑此精神，则政乃苛政，党乃私党也。”[21]他所讲的舆论是由不同声音的言论构成。此种舆论亦被当作“国民总意”。他认为舆论与党见不能等同。党见乃舆论之一部分而非全体。不同党见不同政见以构成舆论是宪政的基础。离此舆论便无宪政可言。他所谓宪政主要有两大因素：“一曰庶政公诸舆论，一曰人民尊重自由。否则虽由优秀政党掌握政权，号称政党政治则可，号称立宪政治则犹未可。”[22]高度重视言论自由和舆论的重要性，这表明陈独秀的宪政主义思想与其人权主义思想是融为一体的。以人权精神等到宪政；以宪政制度保人权。在陈独秀那里，人权主义与宪政主义是互为表里密不可分的。人权主义与宪政主义的结合虽然在二十世纪的中国没有引起人们的高度重视，但在中国思想史上终将会产生深远的影响。
三、抵抗力与抵抗权
二十世纪上半叶的中国，由于民族矛盾和阶级矛盾不断加剧，抵御外侮反抗专制的抵抗权意识在社会上广为流行。特别是在思想界，抵抗权意识尤为浓厚。陈独秀的抵抗权理论代表了当时激进的革命派的抵抗权思想。他反对采用和平派的非暴力反抗或不合作主义的态度，而积极主张有组织有系统的暴力革命。
陈独秀的抵抗权意识最初产生于救亡图存的危机感。早在1904年他在《亡国篇》中就号召国人反抗帝国主义侵略和努力挽回利。1905年创办《新青年》时期他特意撰写《抵抗力》一文系统论述抵抗权的意义和作用。此后便一发不可收拾，放言抵抗，倡导革命，直至生命最后一息。
陈独秀首先从万物必须皆具抵抗力方能生存进化的道理来论述抵抗力的意义。从自然万物方面看，“抵抗力者，万物各执着其避害御侮自我生存之意志，以与天道自然相战之谓也。”[23]抵抗的目的在于避害御侮自我生存。自然界以抵抗力的强弱为标准形成优胜劣败的进化规律。至于人类社会，同样也有抵抗力的问题。“自政治言之，对外而无抵抗力，必为异族所兼并，对内而无抵抗力，恒为强暴所动持。抵抗力薄弱之人民，虽尧、舜之君，将化为桀、纣；抵抗力强毅之民族，虽路易、拿翁之枭杰，亦不得不勉为华盛顿，否则身戮为天下笑耳。”[24]人民只有具备抵抗力才能外御强族内防暴政。抵抗力是每个人作为人都不可缺的基本权利。“盖失其精神之抵抗力，已无人格之可言；失其身体之抵抗力，求为走肉行尸，且不可得也！”[25]陈独秀论述抵抗力就是为了使国人增强抵抗权意识，对外抵抗帝国主义侵略，对内抵抗侵害人权自由的专制暴政。
陈独秀认为缺乏抵抗权意识以及抵抗力薄弱是中国“最深最大之病根”。1915年日本有人撰写《支那之民族性与社会组织》讨论中国人的国民笥。作者认为中国人缺乏抵抗意识，“彼等但屈从强有势力者而已”：“使知国家为何物，民权为何物，自由为何物，其日尚远也！”日本人的此等评论深深触动了陈独秀的不屈灵魂。征诸中国人的国民性，此言恰中要害。缺乏抵抗权意识以及抵抗力薄弱不正是国民性的基本特征吗？对此评价“又何能强颜不承”。面对此种国民性，陈独秀感愤泪下，“真堪痛器矣！”中国几千年专制主义历史不外乎表明“吾国社会恶潮流势力之伟大，与夫个人抵抗此恶潮流势力之薄弱”。屈从专制和强权，不愿作政治上之抗争，缺乏人权自由观念，这是中国落后于西方的病根所在。针对国民的劣根性，陈独秀极力提倡传抵抗权意识，主张从改变国民性做起。
增强抵抗权意识和抵抗力需要解决从思想到体制一系列问题。陈独秀着重指出以下三害必须清除。一是学说之害。中国传统学说理论中缺乏强梁敢进之思。老尚雌退，儒崇礼让，佛说空无。传统学说不利于增强抵抗力。这是陈独秀对传统思想的基本看法，二是君主专制之害。在君主专制制度下，生死予夺，惟一人之意是从。人格丧亡，异议杜绝，民德民志民气扫地而尽。欲求增强抵抗力必须消除君主专制之流毒。三是统一之害。“政权统一，则天下同风，民贼独夫，益无忌惮”。陈独秀认为以上三害是造成国民抵抗力薄弱的根本原因。他号召以热血荡涤此三害从而增强国民的抵抗权意识和抵抗力。
在抵抗权的基本形态中，陈独秀根据当时中国社会矛盾情况极力主张革命权，而对和平主义的非暴力反抗主张不感兴趣。这一倾向在《论暗杀、暴动及不合作》（1923年）一文中表现得尤其突出。他认为暗杀、暴动及不合作在性质上同革命有着根本的区别。暗杀这一古老的抵抗方式在陈独秀看来是第一廖误的方法。善恶都是由社会关系和阶级关系决定的。暗杀者往往只看到个人，看不到社会与阶级。暗杀的结果只会引导群众崇拜个人力量而缺乏阶级觉悟和社会意识。因此，陈独秀认定“暗杀不但不是革命的行为，而且是革命之障碍”。至于暴动，陈独秀采取的是部分否定和部分肯定的态度。从手段上讲，暴动与革命有相似之处。革命通常要采取暴动的手段。陈独秀在根本上并不反对暴动。他反对的是无组织无计划无系统一时冲动的暴动。他尤其反对指望利用旧军队或土匪之类达到革命目的的暴动。此种暴动即使能取得一时成功，但不可能在实际上推倒旧统治阶级的势力。至于和平的不合作主义，陈独秀是极力反对的。他认为不合作主义是“消极的”、“浪漫的”、“和平退让的”，是“革命的障碍物”。他反对的不合作主义包括印度独立运动领袖甘地的非暴力反抗主张。从陈独秀关于不合作主义或非暴力反抗的认识来看，他对于和平运动是抱有成见的。和平抵抗或非暴力反抗是本世纪在世界范围内广泛出现的新思潮，从总体上看，它标志着人类理性和社会文明正在走向一个新阶段。陈独秀对和平抵抗运动的偏见及其思想深处的暴力主义倾向是与大革命时期残酷的阶级斗争的影响分不开的。当时反动统治阶级势力之强大以及军阀官僚政治之黑暗使共产党人认为和平反抗的道路走不通。惟有革命才是建立新社会的有效途径。
陈独秀虽然反对暗杀和暴动，但他并不反对行使暴力。非但如此，他还主张大规模地有组织有系统有计划地行使暴动。这就是革命。他提倡“科学的革命运动”，即组织民众积极革命，进行有系统有计划有训练有纪律的暴动。确切地说，在根本上他反对的只是个人的暗杀，而赞成有组织的暗杀和明杀；他反对的只是一时无组织的暴动，而赞成持续有组织的暴动。陈独秀是一个革命家，也是一个暴力主义者。革命家并不必然是暴力主义者。但陈独秀的思想倾向是暴力主义的。这与中国式的马克思主义革命学说的影响分不开。非但陈独秀，而且毛泽东等人的思想倾向也都是暴力主义的。在他们看来，和平心理是“小资产阶级”的心理；甚至认定“自来小资产阶级出身的改革家，总脱不了浪漫的倾向”。似乎主张明杀、有组织的暴动和暗杀才是无产阶级心理。于是乎暴力运动的结果是以暴易暴。革命时期喜好暴力，和平时期也喜好暴力。缺乏和平意识是陈独秀、毛泽东等人思想共同之处，也是二十世纪中国思想界的一大缺陷。
陈独秀的抵抗主义与其暴力主义是同一的。这一点在他关于“无抵抗的无政府主义”的讨论中表现得较为明显。他在《讨论无政府主义》一文中提出“抵抗主义”问题。他反对无政府主义者关于人人有自由退出社会的权利主张，并认为这种和平退出主张是“极端的个人主义”。“抵抗必须强力”，这是陈独秀对抵抗方式的基本认识。他甚至这样批评无政府党人：“你既然不敢附和‘以暴易暴的办法”’那么，将来推倒资本阶级以后，你们无政府党一定反对以资本阶级压服劳动的办法压服资本家了，难怪有人说无政府党是资本阶级底好朋友！“[26]以暴易暴，循环往返，压迫者的手段总能得到继承和发展。这是暴力主义和专政主义自身所无法克服的现象。对于社会运动来说，目的和手段是不能绝然分开的。不择手段的结果往往同原先的目的相违背。关于这一点，陈独秀直到晚年抱病江津形只影单时才终于觉悟。”只问目的，不择手段“的做法最终导致以暴易暴，而不会有更好的结果。
陈独秀的抵抗权思想还表现为提倡“直接行动”。他在总结五四运动精神时说，五四运动特有的精神表现为两点：一是直接行动；二是牺牲的精神。“直接行动就是人民对于社会国家的黑暗，由人民直接行动，加以制裁，不斥诸法律，不利用特殊势力，不依赖代表”[27]五四运动是中国人民行使抵抗权的典型事例。作为运动的领导人，陈独秀对运动精神的总结应该说是准确的。缺乏直接行动的精神和勇于献身的精神，也就是缺乏抵抗权精神。五四运动在本世纪中国社会进程中只所以有巨大和深远的影响，其根本原因是它以抵抗权精神唤醒沉睡的中国人民。
人民是国家的主人，反抗贪官污吏和专制暴政是人民当家作主的权利。陈独秀奔走社会革命运动几十年，就是为了号召人民起来行使主人的权利。他说：“人民是国家的主人，官吏是国家的公仆，公仆不良，主人有权利起来赶走他们！不起来赶走他们，是人民自暴自弃；失望灰心，更是自杀！”[28]人民奋起行使抵抗权反抗暴政和打击贪官污吏，这是人民当家作主的前提和条件。抵抗权是逻辑上的首要人权。对此，陈独秀是清楚的。他的人权主义在根本上也是抵抗主义。然而，历史表明仅依靠行使的抗权来赶走贪官污吏是不够的。赶走一批，又来一批。解决问题的根本办法还要依靠建立一套使贪官污吏无由横行的民主宪政制度。不然的话，任何性质的革命和抵抗终将无济于事。陈独秀晚年对此亦颇有感悟。他以无可奈何而又不甘罢休的愤闷情绪写道：“我奔走社会运动，奔走革命运动，三十余年，竞未能给贪官污吏的政治以致命的打击，说起来实在惭愧而又忿怒；然而我过去不曾自暴自弃的自杀，将来也不会自暴自弃和自杀，但愿与海内外志同道合的人们携着手共同奋斗到底！”[29]一代伟人革命终生的感慨表明，抵抗主义必须同民主宪政主义相结合才有出路。依靠暴力革命只能打倒旧的贪官污吏，但却不能建立新的社会制度。如何才能建立新的社会制度，这是陈独秀留给后人的一个至今仍未有满意答案的课题。
四、自决权与自治权
在人权的诸形态中，陈独秀不仅深入论述了个人人权，而且还论及集体人权。在集体人权中，他关于自决权和自治权的论述尤为深刻，充分表现出其爱国主义和民主主义的追求。陈独秀的民族自决权思想也是其抵抗权思想的一个组成部分。面对帝国主义列强的侵略，任何一个具有爱国主义和民族主义思想的人都会同陈独秀一样由愤恨起而号召抵抗，特别是当政府对外卖国求荣断送国民的生存权利，对内专制无道非法侵害国民的自由权利时，由对外抵抗自然进而对内抵抗，由倡导自决权自然进而倡导自治权。陈独秀的民族自决权思想是针对帝国主义和残民主义传统而发的；而其人民自治权思想则主要是针对专制主义和官僚政治而发的。不过，这两方面思想在内容和逻辑上都有密不可分的必然联系。
陈独秀认为国民觉悟程度可以从三方面来看，一是爱国心之觉悟；二是政治不良之觉悟；三是社会组织不良之觉悟；三是社会组织不良之觉悟。其中，爱国心之觉悟也就是“国民自保及民族自决精神”。此种觉悟一般国民都在不同程度上具备。爱国心常人皆有。但具体到爱国的内容，则有一个如何理解爱国的问题。陈独秀关于民族自决权的爱国主义思想有着更为深刻的含义。为了阐明自己的爱国主义思想的精神，他提出了“应当不应当爱国”的问题。他说：“要问我们应当不应当爱国，先要问国家是什么。原来国家不过是人民集合对外抵抗别人压迫的组织，对内调和人民纷争的机关。善人利用他可以抵抗异族压迫，调和国内纷争；恶人利用他可以外而压迫异族，内而压迫人民。”[30]这里提出了一个爱什么国家的问题。爱国必然涉及到一定的对象。作为所爱对象的国家究竟是否值得爱，这是爱国主义所应该弄清楚的问题。一般来说，爱国心或民族自爱心无可非议。在陈独秀看来，民族自爱心同个人自爱心具有相同的性质。个人自爱心无论如何发达，只要不伤害他人生存，没有什么罪恶。民族自爱心无论如何发达，只要不伤害他族生存，也没有什么罪恶。他爱国不能盲目。所爱国家对外不应压迫他国，对内不应压迫人民。如果没有这一界限，爱国心就是盲目的，甚至是有害的。对于究竟应当不应当爱国的问题，陈独秀的回答是明确的：“我们爱的是人民拿出爱国心抵抗被人压迫的国家，不是政府利用人民爱国心压迫别人的国家。”“我们爱的是国家为人谋幸福的国家，不是人民为国家做牺牲的国家。”
民族自卫主义是陈独秀关于民族自决权思想的基本精神。他的民族自决权主张是反对外国侵略的主张。这一点在五四运动时期表现得较为突出。当时日本侵占东三省并继而侵占山东，中国面临着灭亡的危险。为救亡图存，陈独秀以民族自卫主义号召国民起而抵抗。他表示：“但是‘民族自卫主义’（就是在国土以内不受他民族侵害的主义），我们是绝对赞成的。若因民族自卫，就是起了黑暗无人道的战争，我们都不反对。”[31]他呼吁社会各界联合起来发挥“民族自卫的精神”。此时，他对民族自决权的理解还主要停留在民族自卫权上。民族自决与民族自卫还没有具体地区别开来。至于在没有外国侵略的情况下，有没有民族自决权的问题，此时陈独秀还没有作深入考虑。
在成为共产党领袖以后，陈独秀对民族自决权的认只进一步深化。他逐渐接受了马克思主义关于民族自决权的观点，开始主张无产阶级的民族主义。1924年9月他在《我们的回答》一文中指出无产阶级的民族主义与资产阶级的民族主义有重要的区别。资产阶级的民族主义只提倡自我解放，却不主雍解放隶属自己的民族。这种民族自决权思想包含着不可克服的矛盾。陈独秀也称之为“矛盾的民族主义”。无产阶级的民族主义则既反对他族压迫，也反对压迫隶属于自己的弱小民族。陈独秀倡导的无产阶级民族主义主张一切民族皆有自决权。任何一个民族都有权利决定自己的命运，决定自己是否独立。陈独秀也称这种民族自决权思想为“平等的民族主义”。此时陈独秀关于民族自决权的主张同后来联合国人权法倡导的民族自决权思想是一致的。这就是主张一切民族皆有自决权。这一点在陈独秀有关蒙古独立问题的看法中是非常明确的。当时，国民党和共产党在蒙古独立问题上持有不同的态度。 陈代表共产党表示：“蒙古人愿意脱离中国与否，我们应该尊重他们的自决权，用不着鼓动，我们也并不曾鼓动这个，我们只反对一般人否定蒙古民族的自决权：硬说蒙古是中国的藩属，主张军阀政府出兵收蒙，因此我们主张蒙古人根据民族自决权，有独立反抗的权利。”
[32]在蒙古独立问题上，陈独秀所代表的中国共产党人的主张应该说是符合历史进步潮流的。当时国民党虽然在口头上“承认中国以内各民族之自决权”，但具体到蒙古独立问题上，则又否认蒙古人的民族自决权。在民族自决问题上，各国当权派都是口是心非的。在没有掌权的时候，大谈尊重各民族自决权。一旦成为执政党，就否认本国各民族的自决权。统治者的心态恐怕在任何国家和任何时期都是如此。只有站在被统治者立场上的人们才会有彻底的民族自决权思想。
民族自决权是人民自主权的一种表现形式。自决权的基本精神便是人民有决定自己命运和事务的以利。基于同样的精神，自治权也是人民自主权的重要内容。陈独秀关于自治权的主张如同其民族自决权主张一样，充满了强烈的民烈的民主主义精神。
陈独秀对自治权概念的理解具有多层次的内容。首先，他将自治权理解为人民自治权，这种意义上的自治是与官治相对应的。对于人民来说，官治是被动的，民治则是自动的。陈独秀将民治视为直接民主制，也即人民直接的实际的自治与联合。在官治中，宪法是由代表议定的，在民治中宪法是由人民直接议定。其次，人民自治权有不同的表现形式。陈独秀所主张的民治包括地方自治和同业联合自治。他认为地方自治和同业联合自治才能充分体现民治的精神，才是人民直接的实际的联合。“这种联合自治的精神：就是要人人直接的、不是用代表间接；是要实际表做公共生活需要的事务，不是挂起牌就算宠事。”[33]再次，陈独秀主张地方自治和同业联合自治必须从“最小范围的组织”着手。具体地说，农村地方自治应该从一村一镇着手，不可急于办乡自治。城市地方自治应该从街道自治着手，不可急于办市自治。同业联合会也应从基层着手，从各行各业着手。只有在形成众多的自治组织以后，才有可能实现地方自治和同业联合自治。
陈独秀关于自治要思想的特点在于高度重视直接议决权。他倡导在国家生活中公民直接议决宪法；在团体生活中自治体成员直接议决团体事务。在议事方面，无须采用代表制度。每个成员都有直接参与的权利。直接议决权的行使，在消极方面可以避免少数人利用、把持和腐败；在积极方面可以培养多数人的组织能力，培养大家的公共心，起到民主教育的作用。为保证直接议决权的实效，议决事务的执行机构的职务不宜专权久任。执行者的人数宜少任期宜短。
陈独秀关于自治权的主张抓住了在中国发展民主的基本问题。自治的发达程度如何，决定了一国民主的发达程度。自治制度落后的国家，其国家制度也不可能是民主的。凡是国家生活民主的社会，其自治程度一定高。自治是民主的基础。在自治差基础上，不可能建成稳固的民主大厦。这就是为什么二战后许多发展中国家学习发达国家民主制度不成功的原因所在。尽管模仿发达国家建立起三权分立的宪政制度，但由于缺乏健全的自治基础和丰富的民主自治经验，国家的宪政体制难以按设想的方式运转。由此看来，陈独秀关于自治权的思想是非常深刻的。遗憾的是，尽管自上世纪末以来，从康、梁到陈独秀一直倡导自治问题，但在二十世纪的中国，自治制度始终没有得到当权者的成效。新中国成立四十多年来，连普遍地方自治制度都未建立，更谈不上人民自治和直接议决权了。从自治方面看，中国错过了一个世纪的时间。百年流失，教训惨重。但愿下一个世纪自治制度终能在中国建立健全。
本文所论及的只是陈独秀人权法思想中内容较为系统、主张较为突出的部分。除这些内容外，在其他一些人权问题上，陈独秀都分别在不同程度上提出过自己的见解和看法。在人权的基础理论方面，广泛深入地探讨过人性人格问题，赞成趋乐避苦的自利主义和功利主义；在法律平等权方面，他从不同角度对平等权展开研究，具体讨论了继承权、妇女权利、种族权利等与平等权的关系，坚定地反对各种形式的封建特权，提倡在身份、宗教、种族、性别等各方面的平等；在生存权、财产权、劳动权、团体行动权、结社权等方面，他都结合中国社会人权状况和实际运动作过不同程度的论述。特别是他关于法律工具论和法律虚无主义的看法以及关于一党专制的看法对于进一步认识他的人权思想具有一定的参考价值。所有这些内容本文均未展开讨论，留待将来作进一步研究。
陈独秀人权法思想的历史意义不仅在于他进一步使严复以来的个人本位主义人权理论得到了丰富和发展，推动了中国社会和人权建设的进程，而且在于他的人权观点和主张对于在进一步改革开放和解放思想的新的历史时期如何重新认识社会主义具有重要的参考价值。陈独秀所高举的人权旗帜以及他倡导的“人权自由主义”理应由当代社会主义者来继承。真正全面系统彻底的人权主张只有在社会主义条件下才能实现。社会主义与人权主义有着密不可分的联系。社会主义在本质上是彻底的人权主义，这一认识陈独秀在几十年前就已具备。他对社会主义的执着追求，甚至惨遭迫害和打击矢志不渝，最终都源于他坚信保障和实现人权是社会主义的崇高理想和目标。如果将社会主义与人权主义乃至人道主义相对立，这种社会主义无论在理论上还是在实践中的是没有力量的。陈独秀对社会主义和人权主义的热情倡导和追求的精神，当给后人以启迪。社会主义只有同人权主义相结合，才能保护蓬勃向上的生机，重新成为下个世纪范围进步潮流的中流砥柱。
注释：
[1] 《爱国心与自觉心》。
[2] 陈独秀《敬告青年》。
[3] 陈独秀《敬告青年》。
[4] 陈独秀《法兰西人与近世文明》。
[5] 陈独秀《法兰西人与近世文明》。
[6] 陈独秀《东西民族根本思想之差异》。
[7] 陈独秀《东西民族根本思想之差异》。
[8] 同上。
[9] 同上。
[10] 陈独秀《当代二大科学家之思想》。
[11] 《东西民族根本思想之差异》。
[12] 《旧党的罪恶》。
[13] 参见拙文《首要人权与直论自由》。
[14] 见拙文《论严复的“三民”人权法思想》，载于《中国法学》1991年5期。
[15]陈独秀《旧党的罪恶》。
[16] 陈独秀《辩诉状》。
[17] 陈独秀《说老实话》。
[18] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第316页。
[19] 陈独秀《各党派应如何巩固团结》。
[20] 陈独秀《战后世界大势之轮廓》。
[21] 陈独秀《答江叔潜（政党政治）》。
[22] 陈独秀《答江叔潜（政党政治）》。
[23] 陈独秀《抵抗力》。
[24] 同上。
[25] 同上。
[26] 陈独秀《讨论无政府主义》。
[27] 陈独秀《五四运动的精神是什么？》。
[28] 《敬告侨胞》。
[29] 《敬告侨胞》。
[30] 陈独秀《我们究竟应当不应当爱国》。
[31] 陈独秀《为山东问题敬告各方面》。
[32] 陈独秀《我们的回答》。
[33] 陈独秀《实行民治的基础》。
杜钢建
梁启超的人权思想
http://www.chinalawedu.com/news/15300/157/2006/9/zh4100181025111960029918-0.htm
在近代中国人权法思想史上，梁启超的人权思想占有突出重要的地位。他不仅提出人权是人人生而应有的权利；强调人权的法定化和实有化；高扬人权的平等性和注重人权的对应性；而且开创了团体主义和国家主义的思想路线。他将人权民权国权纳入团体主义和国家主义框架的做法，在二十世纪中国思想界留下了深刻的印迹。可以说他所称道的团体主义国家主义在将近一个世纪中一直在人权思想领域占据主导的甚至有时是垄断的地位，而且这一历史现象还将进一步持续下去。直到今天，梁启超人权法思想的历史地位和现实意义还远未被后人所充分认识。研究梁启超的人权法思想，无论对于充分发掘他的思想价值为后人探求人权提供启迪和帮助而言，还是对于回顾和总结迫百年人权思想的曲折历程和沉痛教训而言，都是今人不可回避的重要课题。
一、良心人格与应有权利
人应该享有人的权利，这似乎是近代以来人们普遍可以不假思索便能认定的命题。至于人权作为“应有权利”的特定含义何在以及人为什么“应该”享有人权，对于这些问题则很少有人去深入思考。离开对作为自我意识的主体的人的考察，离开对人性人格的存在和实体的探讨，人权的基础和来源便得不到根本的正确的说明。梁启超人权法思想的深刻之处首先表现在他不仅看到了人权的应有性，从应有权利的角度论证了人权是正当的不可缺少的，而且还努力探索人权的根基，深入意识主体中去发觉人权的来源。
人应该享有人的权利，这一思想虽然在天赋人权观念广泛深入人心的近现代西方早已不足为奇，但它对于梁启超时代的中国人来说依旧是那么陌生那么遥远。当梁启超高呼“人人生而有应得之权利”[1]而痛斥中国人无“权利思想”、暴露国民劣根性奴隶性的时候，不能不说他的呼喊是震撼人心的。这在习惯于专制主义统治的国人来说，是从来连想也不敢想的。中国人不仅向来在法律上和实际生活中没有生而应得之权，而且连追求这种权利的意识也不具备。梁启超所倡导的应有之权是从应然的角度对人权概念的概括。他提出的人权概念虽然还较简单，但却揭示出人权的应然性或应有性，触及到人权的基本性质。人权首先是应有权利，是主体对自我意识的觉悟的表现。人类只有坚持不解地将人权作为应有权到来追求，才有可能逐渐使这种应有权利外在化为法定权利并进而实在化为实有权利。
人为什么应该享有人权以及人权为什么首先是应有权利，这是两个既有联系又不同的问题。梁启超对这两个问题的探讨和解答都具有重要的学术价值和实践意义。
人应该享有人权，这一命题可以从不同层次的抽象来理解。从人与动物的区别这一角度来理解人权的应然性，这是最原初的也是不可缺少的尝试。人与动物的区别是多方面的，但最基本的区别在于人性善的良心说，认为人之所以可尊可敬首先在于人的仁性良心。最早提出良心概念的是孟子。孟子说：“其所以放其良心者。亦犹斧斤之于木也。”[2]孟子所言良心就是人生来具备的固有的善良之心即仁性仁心。梁启超将这种良心仁性说同王阳明的致良知相结合，认为这种人性是“不虑而知，不学而能”的、先天固有“不假外求”的。这种人性是一切人都具备的“最初之一念”。他说：“夫人心之灵，莫不有知，固也。……我辈生于学绝道丧之今日，为结习熏染，可谓至极，然荀肯返诸最初之一念，真是真非，卒亦未尝不有一隙之明，即此所谓良知也”。[3]这里，梁启超的思路与孔子责习不责性的思路是完全一致的。所不同的是梁启超的良心说已经将孔子的性善观、孟子的良心观、王阳明的致良知论同近代西方的理性良心说结合在一起了。他称赞康德哲学“以良知说本性”抓住了权利理论的基础。康德哲学所追求的“真我”也就是梁启超倡导的“良心”它是所固有的不受外界力量支配的自由意志，是人之所以为人的关键所在。梁启超说“人而不服从良心”，“此正我丧我之自由也”。[4]显然，在良心问题上梁启超思想与康德哲学的一致之处在于认为良心不是取得的，而是人本来就具有的。良心正是人同动物相互区别的一个重要标志。人之所以可尊可贵，人之所以应该享有良心自由权，就在于人在本质上能够按照良心抽指示的方向前进。良心不是对每个具体的存在者的善意和关心，而是对具有普遍性的人本身即梁启超所抽象出来的“我”的善意和关心。孟子讲人有四端，其中每一端都是面向所有人的，都具有对象的普遍性。梁启超继承了儒学这一优秀传统，并同西方自由意志论相结合，将儒学的良心说或性善论转化成符合现代精神的思想。在良心要求区别善恶这一认识上，梁启超的思想也是同当代存在主义良心论相一致的。存在主义哲学家雅斯贝尔斯认为良心的特性之一在于区别善意。并且为此他还设定了良心的标准。[5]梁启超则强调良心本身就是衡量是非善恶的标准。他说“良知只是个是非之心，是非只是个好恶”。[6]非但如此，梁启超还同雅斯贝尔斯一样，将良心视为人类意识和知识的根本源泉。雅斯贝尔斯将良心当作来自绝对意识根源的运动来把握；梁启超则强调“良知之外，别无知矣”，并断定致良知论是“今日学界独一无二之良药”。[7]可以说梁启超的思想同近现代人权的基础理论基础之一—良心论是完全相符合的。
梁启超还继承了儒家关于欲性的说法，认为“夫利己者，人之性也”。（《论立法权》）。人的利己之性最终要受人的良心良知的引导，以达到既利己又利人“故多数人共谋其私，而大公出”的理想境界。
人应该享有人权，还在于人具有人格。人是具有自己思想的人，是自我意识的主体。儒家是世界上最早提出人格概念的学派。梁启超则继承了儒家的人格观，强调人格是人的基本标识，人格是人权的重要基础。他在《人权与女权》、《论立法权》、《新民说》等著述中都提出了人格权的思想。他说“有人之资格谓之人格，凡人必有意志然后有行为，无意志而有行为者，必疯疾之人也，否则其梦呓时也”。[8]强调人格的意志性、主体性和所有性，这正是梁启超人格观的现代意义之所在。人格是自由意志的主体，是能够意识到自己的主体性的主体。动物与外界之间不存在主体与客体的关系。动物本身京剧是自然界的一部分。人则不同，人同万物相区别。人则不仅相对于社会和自然来说是主体，而且人是自己思想的主体。人不仅意识到自己，还进一步将自己对象化而反思，即自我反思。在这种意义上讲，自我意识正是人格和人权的基础。梁启超在这方面提出的“权生于智”的思想正同现代人格权理论相一致。梁启超说“权者生于智者也，有一分之智，即有一分之权，有六、七分之智，即有六、七分之权，有十分之智，即有十分之以。……故权之与智相倚者也”。[9]智在人是不会完全泯灭的。人的良心良知是智的本源。人只要返诸于内，“返诸最初之一念”，“向内用力”，人就可以求得“良知”。[10]梁启超主张向内用力，就是要人认识到自己的良心良知，认识到人的类存在，唤醒人的自我意识。在这一点上，梁启超的人格观同康德的人格观是相同的。康德的人格定义是“在不同的时间意识到自己的数的同一性的存在者，在此范围内才是人格”。[11]这里，人不但能意识到自己的存在，还能意识到他人的存在，意识到人本身的存在，或者换言之，意识到存在者的存在。这种自我意识越多，人格就越强，人权也就随之越丰富。梁启超强调人是具有自由意志的，人不仅意识到自己的行为，而且能够控制自己的行为。意志性和主体性是梁启超的人格概念中揭示的人格基本属性。
同时，梁启超强调人格为一切人所有即为人所有，正展示了人格的所有性。人格是所有权的主体，而生命是人格所应该所有的最初物件。梁启超将生命与自由视为人的两大基本要素，“二者缺一，时乃非人”。[12]他在还《新民说？论权利思想》中将作为自由权利的精神视作“形而上”的存在，将肉体生命视为“形而下”的存在；认为存在的这两种形式不可分离，相互依存，但“形而上”高于“形而下”。在《新民说？论自由》中，他还反复强调“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不适用者也”。这充分显示出梁启超对自由人权的热忱追求和无限向往。
人之所以享有人权，还因为人是塑造和改造客体的主体。从人的主体性来把握人在社会和自然界中的地位，这也是梁启超思想的一个重要特征。他在介绍日本学者小野家的《国家原论》一书时说：“盖言宇宙一切事物，其真有真无，不可知，不过我见之为有故耳。若无我，则一切现象或竟不可得见，是与我相缘也。相缘故不能为绝对的存在，而只能为相对的存在也”。[13]这里，他虽然将主观感觉拨得过高，但他对人的主体地位的注重和对客体的相对性的强调却是有积极意义的。这里，他所讲的“我”不能理解某个具体的存在者。这里的“我”具有康德所言“自己的数的同一性的存在者”的性质。“我”是主体的抽象化的表现。“我”是存在者本身，即人本身。正如马克思在《1844年经济学哲学手稿》中所强调的那样，类存在的人不象其它动物那样埋没在由自然界所确定的种属的秩序之中，因而人再生产整个自然界。正是从人的主体性出发，梁启超说：“境者，心造也。一切物境皆虚幻，唯心所造之境为真实”，“然则天下岂有物境哉，但有心境而已。”[14]人关于客观外在的观念都由人的意识所造，人在塑种种观念和物象时，也同时在塑造客观世界。孟子的“万物皆备于我”的高度主体意识在梁启超这里得到了充分的发挥。人把客观外在对象化以后来把握它，这正是人认识和改造客观世界的必由途径。这也是人高于客观存在高于万物的根本所在。人之可贵是万物所不能比拟的。
人格的概念相联系，梁启超还论及了儒家传统所重视的国格。梁启超说“国家者人格也”。《论立法权》。〖ZW〗〗这是将人可靠的概念向多样化发展。这使我不由地想到哲学家舍勒尔对人格概念的看法。舍勒尔不仅认为有个别人格，他还提出总体人格，社会人格和内在人格等概念。[15]从意志的角度来看，凡是能根据一定意志而像人一样行动的团体，其中都有人可靠存在。这就是为什么法律上要设置“法人”的原由。梁启超在国格以外所论及的“一个人之资格”、“一家人之资格”、“一乡一族人之资格”、“天下人之资格”和“一国国民之资格”等[16]这一系列概念是沿着舍勒尔的同样思路前进的。这都属于现代人格论和人格论的范畴。正如后文所揭示的那样，现代人权理论不仅讲个体人权而且讲集体人权的倾向正同梁启超人权法思想的基本倾向——团体主义和国家主义倾向有其共通处，当然也有本质的区别。人格由个体范畴向群体范畴的延伸，必然决定人权要由个体人权进一步形成群体人权。人权正是与人格不可分离的。人权应该与人格同在。人格发展到那里，人权也必然跟随到那里。从法律的角度看，有几分人格，必然应有几分人权。然而法律上的人格同哲学上的人格又不完全一样。在法律面前任何人从出生就应享有人格权。然而人格权又有诸多的表现形式。群体人格权与个体人格权的表现形式会有很大的差别；成年人与未成人的人格权的表现形式也有不同。关于这些问题，梁启超没有进行探讨。但他提出的人格多样化思想却为后人开拓了新的研究范围。
人应该享有人权，但这种权利还属于应然的范畴。相对于法定权利来说，它还是一种应有权利。人权要具有现实性，还需要转化为法定权利。以法律来表达和体现人权，这是梁启超所指出的作为应有权利的人权的发展方向。梁启超说“夫立法则政治之本原也，故国民之能得幸福与否，得之者为多数人与否，皆不可不于立法决定之。”[17]以立法规定人民的权利，就必须制定“文明之法”，“如人民参政权、服官权、言论结集出版迁移信教各种之自由权等，亦何尝非由立法自顾其利益而来”。[18]体现人权的这些具体内容的文明之法只能依靠“立法权属于民”来加以保障。言论集会信教等自由权和参政权这些人权的范畴不能停留在应有权利阶段，还需要转化为法定权利，由立法来加以规定。如何确保人权能正确、公正地转化为法定权利，这是梁启超写作《论立法权》一文的宗旨。他推崇边沁的国民最大多数之最大幸福原则，他宣扬孟德斯鸠三权分立理论；他考察古代雅典和罗马的议会制度；他深入探讨立法权的归属；所有这些最终都是为了使人权自由在立法上能切实得到正确的规定和保障。
梁启超并不满足于看到人权转化为法定权利，他还要进一步关注作为法定权利的人权在实际生活是否得到实现，人权从法定权利再进一步转化为实有权利，才能真正具有现实性。“法也者，非将以为装饰品，而实践之之为贵”。[19]法律规定了人权，还必须得到认真实施。法律若得不到认真实施，人权只不过是一纸空文。梁启超对袁世凯炮制的《袁记约法》的虚伪性进行了揭露和批判：“今约法能实践耶否耶？他勿细论，若第二章人民权利之诸条……自该法公布以来，何尝有一焉曾经实行者？即将来何尝有一焉有意实行者？”[20]历来玩弄民意的专制主义者们总是这样，他们迫于世界民主与法治的进步潮流的压力和国内人民对人权自由的强烈要求而不得不在法律上写上这样的自由那样的权利，可实际上人人都清楚他们从未有意去实行。非但如此，如果人民真的依法偶尔实行一下自己应有的权利，则会被视为大敌，受到残无人道的迫害和被扣上种种莫须有的罪名。人民对袁世凯之流的专制主义者的本质早已看得入骨三分，对统治者们的法律缺少起码的兴趣和信心。难怪梁启超无比失望和愤恨地叹息：“夫约法之效力而仅于数行墨点，其导人民以玩法之心理则既甚矣”。[21]有人总是责怪中国人民缺少法律意识，然而正如梁启超所看到的，中国人民又何尝不想行使法律权利，问题的关键是专制统治者们设法网以陷民，立法律以伪饰，人民左右受制。将法定权利转化为实有权利，又谈何容易呢。但是，梁启超并为因此而放弃对人权的法定化和实有化的追求。无论是清末的“预备立宪”，还是民国的约法立法，抑或是袁世凯的袁记约法，对一切重大的立法活动，梁启超始终都给予了极大的关注，不论是赞同还是反对，都是一样。为了促进人权的法定化和实有化，梁启超一生斗争不息。与专制者斗，与维新者斗与革命者斗，与自己斗，自始至终为争取人权实现宪政追求不已。
二、人权民权与国权君权
人权问题的产生是有其特定缘由的。只有当人类进入文明社会的共同体以后才会产生人权问题。确切地说，人权具有对应性。它是对于共同体中出现的具有异化可能性的公共权力而言的。进一步说，人权问题只有在人类社会形成法律关系以后才会出现。当个人在组成共同体以后面对受法律关系保护的强大的公共权力的可能威胁或压迫时，人权问题便出现了。人权在本质上同公共权力相对应。在人权的对应性问题上，梁启超在一百年前的论述对于今人探讨人权问题仍有一定的启迪意义。
就人权的对应性而言，人权在本质上是同一定形式的契约论分不开的。梁启超对人权对应性的看法正同他的契约论思想相联系。他是这样解释自由权的基础的：凡两人数人或欲共为一事，而彼此皆有平等之自由权，则非共立一约不能也。审如是，则一国中人人相交之际，无论欲为何事，皆当由契约之手段亦明矣。人人交际既不可不由契约，则邦国之设立，其必由契约，又岂待知者而决乎？“[22]中国古代儒家最早提出”群分说“的契约论观点。儒家认为由于个人力量有限，为满足彼此需要人类才组成社会进入共同体，形成社稷国家。公共权力是人民授予统治者的：”使之主事，而事治，百姓安之，是民受之也“。[23]统治者行使公共权力顺从民意民心，推行仁政。否则人民有权起而反抗，更换政府。儒家的群分说是以治者与被治者两大社会组成结构为基础的。群中有分，分以合群，民贵君轻，通功易事，这是儒家契约论的基本内容。梁启超继承了儒家的这种契约论的基本观点，并同西方契约论相结合以此论证了国家的起源和概念。梁启超认为人由于能群，为通功易事分业相助组成国家。”国家之立，由于不得已也。即人人自知仅侍一身之不可，而别求彼我相团结、相补助、相捍救、相利益之道也。“[24]国家形成后便产生”国权“、”君权“、”朝廷之权“等一系列公共权力。梁启超论述人权问题主要是同这些公共权力相对应而言的。人权与公共权力的对应最终又是以契约论观点为基础的。从契约论出发，人权在共同体中应该得到公共权力的保护，而不应受到公共权力的压迫。否则公共权力就是异化的，不符合其本来的概念。
首先，梁启超倡导的“人人有自主之权”的人权概念具有对应性。所谓“自主”正是相对于公共权力而言的。他说“西方之言日：人人有自主之权。何谓自主之权？各尽其所当为之事，各得其所应有之利，公莫大焉，如此则天下平矣。”[25]这种自主之权是人人应该享有的。自主性正是人权的基本属性之一。人权是人人自主之权，而不是他主之权。对个人来说，公共权力则属于他主之权。自主之权是与他主之权相对应的。比如君权就是一种人民委托君王治事的他主之权。“君之与民，同为一群之中之一人，因此知夫一群之中所以然之理，所常行之事，使其群合而不离，萃而不涣。夫是之谓群术。”[26]人民授予君王以权力是为了使群合不离，保证共同体正常运转。至于各级官吏，也都是“同办民事者也”。[27]他们的权力也都是由于社会分工需要形成。他们的权力相对于君王来说也具有自主性。西方人讲人人有自主之权主要是就个人的人权而言的。梁启超运用这一观念时则更多地注重人权的对应性或相对性，以批判“收人人自主之权而归诸一人”的封建君主专制制度。
其次，梁启超提出的民权概念也具有对立性或相对性。民权是相对于君权和国权而言的。民权作为人权的主要内容最能反映出人权的对应性。梁启超倡人权是从倡民权开始的。他指出“君权日益尊，民权日益衰，为中国致弱之根源。”[28]
为救国起见，他高喊“中国民权之说即当大行”[29]他所论述的民权的对应性主要表现在两方面。一方面，民权是与国权相对应的。他认为国权是以人权为基础的。当“国人各行其固有之权”[30]的时候，国家就会成为繁荣强盛的“全权之国”。所谓“固有之权”就是人权意义上的民权。“民权兴则国权立，民权灭则国权亡。”[31]民权既是国权之本，“言爱国必自兴民权始”。[32]他在《宪法之三大精神》一文中讲的第一精神就是“国权与民权调和”。另一方，民权又是与君权相对的。从儒家传统思想同西方君主立宪思想相结合出发，梁启超断定君权和民权都不可不要。他既反对以君权抑民权，也反对以民权废君权。他的基本主张是“君权与民权合，则情易通”。[33]
与民权相联系，除国权和君权，梁启超还提出了“绅权”、“乡权”等概念。他说“欲兴民权就宜先兴绅权”。[34]他所谓绅权，主要是指城乡中有一定资产和学识的知识分子群体的权利。兴绅权就是要以学会形式将有产知识群体联合起来，发挥他们在政治方面的作用。他所谓乡权，是指地方自治权。他说“今欲更新百度，必自通上下之情邕。欲通上下之情，则必当复古意，采西法，重乡法。”[35]乡权所谓涉及的是“地方公事”；其组织形式是“地方议会”。
梁启超虽然提出了“国权”、“君权”、“绅权”、“乡权”等概念来说明民权问题，但他对这些概念的内涵和外延都没有作严格的界定。显然，国权与君权是与民权对立的；而绅权和乡权在某种意义上讲就是民权的组成部分。在这些概念中，“国权”是最重要的。国权的概念最能集中反映公共权力的性质。对于阐明人权在宪法中的地位有一定的启发意义。
再次，梁启超关于人权对应性的观点还表现在人权的获取方面。人权的来源或依据从静态的角度来看，可以归结为由良心人格决定的应有权利。但从动态的角度来看，人权要成为法律上的和实际生活中的权利还需要有一个漫长的斗争过程。人权的享有来源于斗争。无斗争则无权利，这是梁启超在人权来源问题上表现出来的具有历史主义性质的斗争观。他说：“权利何自生？日生于强。”[36]“权利何起？起于胜而被择。胜何自起、起于竟而获优。”[37]梁启超的这一观点来自对人权形成历史的实际考察。而这种考察又是以进化论的“物竟天择，优胜劣败”的规律为基础的。他考察过日本明治维新运动；研究过法国大革命产生的《人权宣言》；分析过英国君主立宪的形成过程；探讨过美国的黑奴解放运动。他得出的结论就是要“伸民权”。“是以有国者而欲固其位，则莫如伸民权。……处今日生存竞争优胜劣败之世界，非藉民权无以保国权。”[38]伸民权就必须进行斗争。斗争的最重要的形式就是变法。他认为清末国情万分危急，变法已是刻不容缓。当时国内法制不善，百事废弃；国外敌国林立，侵扰不断，在这种内忧外患交迫而至的情况下，非变法图强，无以自立。他指出：“法者天下之公器也，变者天下之公理也。……变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸已，可保国，可以保种，可以保教。不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之。鸣呼，则非吾之所敢言矣。”[39]从伸民权伸人权的角度来说，变法就是要废除封建专制主义制度，立宪法，设国会，实现宪政。他说：“欲君权之有限也，不可不用民权；欲官权之有限也，更不可不用民权。宪法与民权，二者不可相离。”[40]伸民权的斗争对象就是君权和官权。立宪法既要保民，又要限君权限官权。民权的取得是与同君权官权的斗争分不开的。梁启超的这种斗争观为人权的奋斗指明了方向。人权要向谁争呢？就是要向统治者争，向政府争，向官吏争。因此，人权的针对性直接指向君权官权。争人权必须同政府斗争、同官吏斗争，这在任何时都是不可回避的历史逻辑。那里有公共权力。那里就会有公共权力异化的可能，从而就有斗争的必要。可以说人权斗争同克服公共权力异化是同一个历史过程。这就是梁启超的人权斗争观留给后人的启迪。
梁启超的人权斗争观还突出地表现在他的抵抗权主张方面。梁启超的抵抗权主张受到儒家抵抗权思想的影响。儒家在世界上最早提出抵抗权问题。儒家倡导的抵抗权形式有多种。其中包括拒绝为暴政暴君服务；自由出国远离暴政暴君；易位和放伐暴君，更换政府；以及诛暴君诛独夫等激烈的革命行动。[41]这些都是儒学文化传统中具有民主主义性质的优秀成份。梁启超沿着儒家的这一抵抗路线、结合宪政推行和保障问题，进一步提出了抵抗权主张：“使不幸而有如桀纣者出，滥用大权，恣其暴戾，以蹂躏宪法，将何以持之？使不幸而有如桓灵者出，旁落大权，奸雄窃取，以蹂躏宪法，又将何以待之？”[42]他的回答是要确立民权，以便在发生上述践踏宪法的行为时进行抵抗，对于推于宪政来说，最重要的是要确保人民的抵抗权。相对于专制权力而言，民权本身是具有抵抗性的。在出现桀纣、桓灵之流时，“故苟无民权，则虽有至良极美之宪法，亦不过一纸空文，毫无补济，其事至易至明也。[43]面对专权者的横行霸道、如果没有人民行使抵抗权，仅依靠一纸空文宪法，那是无济于事的。梁启超已经从法律的角度非常明白地将抵抗权问题提出来了。
面对专权者蹂躏宪法践踏自由人权的问题，梁启超不仅认为人民有抵抗的权利，而且认为行使抵抗权以保卫自由人权，这也是人民必须履行的义务。他从权利义务结合的角度给予抵抗权以高度的重视。为了鼓励人民自我解放，根除奴性，为争取自由人权斗争到底，他甚至提出“放弃自由之罪”[44]的概念。他认为践踏自由人权的专制者和压迫者已经“不足责，亦不屑教诲”，[45]问题的侧重点应该放在唤醒被压迫者方面。被压迫者有义务使自己获得解放。在梁启超看来，“放弃自由罪”比“侵人自由罪”更为严重。你总不能指望压迫者和侵略者去保卫自由人权。保卫自由人权只有依靠被压迫者和被侵略者自己起来进行抵抗。权利来自斗争。在自由人权遭到践踏和蹂躏时，不抵抗就意味着放弃自由人权。从人权斗争观来看，这是千真万确的道理。当然，在自由人权受到侵害时，不行使抵抗权的情况是多种多样的。从主观方面看，被压迫者、被侵略者一般总是愿意进行抵抗的，但事情往往力不从心，甚至根本没有抵抗实力。如果一概以“放弃自由罪”论处，显然失之偏颇。不过，梁启超虽然操之过急，言辞尖锐，但他那种恨铁不成钢的爱民心情以及维护自由人权、同专制主义斗争到底的正义精神却感人至深，对后人争取人权斗争是一种极大的鼓舞力量。
关于在什么情况下可以行使何种抵抗权的问题，梁启超也作了较为深入细致的探讨。他提出的十大“立宪政治之信条”的基本精神是：“国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之”。“尽人得而诛之”的抵抗权是在当权者公然违宪且有大规模违宪举动的情况下行使的。至于如果发生下述部分违宪行为时，则要相应地行使具体有限的抵抗权。对于以法律以外形式限制公民权利或课税的行为，人民得以抵抗或拒绝服从；对于不经议会多数决定提出的法律，人民得以拒不服从；对于以行政命令变更或侵害法律的行为，人民得以反抗；对于违反法律程序的预算案不得通过；对于专权暴君，不经激烈革命或暗杀不足以解决问题的，人民得以行使暴力革命权或暗杀权；对于可以在法律程序上解决问题的违宪行为，可以实行不信任投票制度和弹劾制度。值得注意的是，梁启超认为结社权是一种非常重要的抵抗权。他极力主张群众集结成政党并争取议会席位，以制约和控制政府。人民必须通过各种形式组织起来，形成有组织的抵抗实力，以对抗可能出现的专制行为。
梁启超抵抗权思想的彻底性还表现在他既反对恶法优于无法论，也反对恶法亦法论。他批判中国古代慎到“法虽不善，犹愈于无法”的观点，指出法若不善，不足以为治。“法而不善，则不肖者私便而束手焉。无论得人不得人，皆不足以为治。”[46]恶法优于无法论者通常满足于表面的稳定秩序而不惜以牺牲人民的权益为代价。其根本立场是站在专制权势一边为专制主义制造舆论。这种人的论调当然会受到为自由人权奋斗的梁启超的批驳。至于那种纯实证主义的恶法亦法论，同样不符合法的概念，为梁启超所不屑一驳。他指出：“乱国之立法，以个人或极少数人之福利为目的，目的不正，是法愈多而愈以速乱亡。”[47]对于违背法的宗旨的专制主义法律，梁启超来采取法非法论的立场而根本不予承认。非但如此，他还号召人们拒绝服从恶法，行使抵抗权利。他主张的法治同亚里士多德的法治概念相念，即法治必以良法善法为前提。[48]但梁启超的法治论更接近现代抵抗权论的水平，充满人权主义的抵抗精神“。[49]
梁启超不仅在理论上深入论证了人权的对应性或抵抗性，号召人民为维护人权而奋起斗争，而且他一生坚持以实际行动实践了自己的抵抗权主张。从公车上书到百日维新，从流亡日本到创办《新民从报》，从发动护国战争到反对张勋复辟，梁启超始终以无所胃惧英勇不屈的抵抗精神同封建专制主义进行斗争。
三、法律平等权与人权的平等性
法律平等权与人权的平等性是两个既有区别又相互关联的问题。人人在法律面前享有平等的权利，这种权利是人权的一项基本内容。法律平等权表明平等性是人权的基本属性之一。对法律平等权的理解直接关系到对人权平等性的理解。在这方面梁启超的有关论述对于正确认识人权的平等性具有一定的启发意义。
法律平等权的提出，无论在西方还是在中国，都是针对阶级特权而发的，是对阶级特权的批判。梁启超主张的法律平等权首先是同立法上阶级特权相对立的。在阶级不平等的社会中，法律倾向于为特权阶级利益服务，规定和保障阶级特权。此种维护阶级特权的立法被梁启超一概斥之为恶法。梁启超指出：“夫诽谤偶语者弃市，谋逆者夷三族，此不问而知为专制君主所立之法也。妇人可有七出，一夫可有数妻，此不问而知为男子所立之法也。奴隶不入公民，农佣随田而鬻，此不问而知为贵族所立之法也。信教不许自由，祭司别有权利，此不问而知为教会所立之法也。以今日文明之眼视之，其为恶法，因无待言。”[50]显而易见，如果法律内容本身规定不平等的话，就根本无平等性可言。此种法律当为现代文明所唾弃。正是从注重立法平等的角度出发，梁启超提出“立法权属于民”。只有将立法权归之于全体人民掌握，才能在立法上取消特权现象以体现人权的平等性。换言之，如果法律依然在维护阶级特权，在规定人们必须信奉某种主义或某种信仰，此种恶法表明立法权没有属于人民而是在特权阶级控制之中。这就是梁启超法律平等权主张的基本内容。
尽管梁启超在本世纪初就对立法不平等的阶级特权现象进行猛烈挟击，然而直到今日依然有人为阶级特权张目，认为法律平等权只能限于法律实施方面，而不允许讲立法上的平等。如果梁启超生于今世，对此，不知当作何愤慨。法律如果规定一部分人的地位高于另一部分人，规定全体人民只能信奉一部分人所主张的信仰，在梁启超看来，该法的性质便“不问而知”了。同样，那些思想狭隘偏执无知的人们所提出的只准讲法律实施上的平等的主张，其性质究竟是善是恶，也就不问而知“了。
人权的平等性在于无论何人，只要是人，不应该享有人权。如果权利只是特定阶级或特定一部分人的，这种权利便绝不是人权，而是特权。特权在本质上是同人权相对立的。从这种意义上讲，梁启超对法国《人权宣言》的批评体现了他对人权平等性的深刻理解。他指出法国《人权宣言》虽然规定凡人都应恢复人的资格，但实际上忽视了女子的权利：“因为他们是women，不是men，说得天花乱坠的人权，却不关女人的事。”[51]他认为女子和男子一样都是享有人权的主体；女权运动应该成为“人权运动”的重要组成部分。他甚至将女权运动直接称作人权运动，并极力赞成和提倡作为人权运动的女权运动。他表示：“女权运动，无论为求学运动，为竞业运动，为参政运动，我在原则上都赞成；不惟赞成，而且十分认为必要。”[52]在求学、就业和参政各方面，女子应该同男子一样享有平等权利。女权运动的意义在于它体现了人权的平等精神。梁启超正是从人权的平等精神出发来倡导女权运动的。
人权平等性的实现需要有一个不断斗争不断充实的过程。强调通过运动程序逐步实现人权的平等性，这是梁启超人权思想的另一项重要内容。就女权运动程序而言，实际上涉及三个阶段上的不同内容的平等权。“一是教育上平等权，二是职业上平等权，三是政治上平等权”。[53]从程序上看，这三种意义上的平等权的实现具有先后顺序，应该依次推进。梁启超的主张是：“若以程序论，我说学第一，业第二，政第三。”[54]在人权运动程序论方面，梁启超的“学第一”的主张体现出对人权主体性和解放性的重视。人权是主体自我意识到的权利。人权意识的发达与否直接同主体的觉悟程度相关。人权运动的价值和意义就在于是主体的自觉自动，是主体争取自我解放的斗争。人权的主体性和解放性决定人权运动的自动性。梁启超非常明确地强调人权运动必须是自动的：“美国放奴运动，不是黑奴自己要解放自己，乃是一部分有博爱心的白人要解放他们，这便是他动，不是自动。不自由动得来的解放，虽解放了也没有什么价值。不惟哪此，凡运动是多数人协作的事，不是少数人包办的事，所以要多数共同的自动。”[55]人虽然都具有主体性，因而人权运动作为自觉自动的运动成为可能，但由于智识程度不同，故自觉自动的程度也就有所不同。“不从智识基础上求权利，权利断断乎得不到，侥幸得到，也断断乎保不住。”[56]注重人权的智识基础，这一点也是梁启超人权思想的一个重要特征。对人权平等性的认识同人的智识程度密切相关。人的知识程度越高，其觉悟程度也就越高，从而人权意识也就越强。因此，“开民智”和不断增强“智识基础”应该成为实现人权斗争的最基本的环节。
就重视人权的智识基础而言，梁启超的新民说同严复的“三民论”（鼓民力、开民智、新民德）无论在理论形式上还是在具体主张上都大致相同，它们都将开民智作为求权利的动力源泉。但是，就人权的平等性同民智的关系而言，梁启超和严复在这个问题的认识上却有很大的不同。严复将平等理解为人类理想状态的力智德的平等，且认为“民主之所以为民主者，以平等”[57]严复说：顾平等必有所以为平者，非可强而平之也，必其力平，必其智平，必其德平。使是三者平，则郅治之民主至矣。“[58].将力智德的平等作为民主政治的标识和根基，进而将民主政治的目标推向遥无期限的未来，这是严复过程分离论错误得以形式的原由。[59]尽管梁启超也曾有过类似的过程分离论的认识错误，但梁启超追求的不是可期不可得的力智德的平等。梁启超注重的是法律上的平等。这种平等一方面表现为国民在立法上得以平等地表达意思，另一方面国民在立法上不被划分为不平等的阶级。前者具有积极的主动意识；后者具有消极的被动的意味。当他讲求立法权的性质和意义时，才思横溢，博涉广论，情理充分。当他论及等级制度四民问题时，便简单认为中国自战国时期废除”世卿之制“后，”四民平等“问题便大致解决。[60]这说明梁启超注重的是立法上的阶级平等。他希望通过在智识基础上求权利，达到不仅废除立法上的阶级不平等现象，而且根除立法上的各类特权，包括政党特权，教会特权、男子特权、君主特权、贵族特权等。他将体现此类特权的立法一概斥之为”恶法“就表明他所讲求的平等重在法律上的平等权。严复虽然也讲法律平等权，但在观念深处更着重事实平等，以致其民主概念也是卢梭式的直接民主。梁启超虽然也反对事实不平等，但在观念深处更着重法律意义上的平等，因此也更强调选举权和参政权。
平等固然是民主的基石。但作为民主权利的平等权更应该是法律上的平等权。人生而平等是人格尊严的平等，这种平等在法律上应表现为平等地享有人所应有的权利。在这方面，梁启超的思想比严复的思想更符合实际。严复将治制之极盛的民主解释成人人自为自治的小国寡民式的直接民主，由此必然不会详究选举权和选举程序之类的间接民主制所不可或缺的环节。[61]梁启超受中国儒家思想影响较大，在中国法律文化传统中陷得较深，因而更倾向于符合儒家理想的间接民主制度，更注重选举权和选举程序的研究。
选举权是国民平等地表达意志和参与政治所必不可缺的最基本的民主权利。梁启超对选举权的研究在同时代的思想家中是独具特色的，且相当深入系统。他从宪政的角度对选举权制度作了划分：“人民选举议员之权，名日选举权。选举权之广狭，各国不同。可分为普通选举与制限选举之两种。普通选举者，谓一切人民皆有选举权也。制限选举者，谓以法律提定若干条件，必合于此条，或不及于此条件，乃得有选举权也。”[62]梁启超对选举权的划分，显然受到日本宪法学者的影响，直接采用“制限选举”的概念。但他在概念的表述方面和术语使用方面又有自己的理解。他认为实际上普通选举在任何国家也不能彻底实现。选举权在任何国家都会受到一定限制，只不过受限制的标准和程度不同而已。他主张将“普通选举”一词改为“普通制限选举”，而将“制限选举”一词改为“特别制限选举”。前者指选举权受到年龄、性别等限制；后者指选举权受到财产或教育程度的限制。[63]
关于外国法律规定的选举权资格限制在中国的条件下哪些可以实行的问题，梁启超认为根据当时国情大致可以采用的有：国藉限制、属性限制、住所限制、公权行使限制和职业限制。他坚决反对对选举权实行阶级限制和财产限制。至于教育程度限制，他主张在当时教育未普及的情况下还是应该适当采用。他关于选举权的这些观点在当时是具有进步意义的，甚至比当时西方某些国家法律规定具有更多的民主色彩。
在普通选举方面，梁启超不论述了平等选举和等级选举。他讲的平等选举指一人一权，举国同等。等级选举指限于某种类的人有不同于民的优越权。其方法有两种：一是复数投票制度；二是分级投票制度。复数投票制度指将有选举权的公民根据其纳税总额分为不同等级，各等级选举议员人数不等。对于等级选举制，梁启超基本上持反对态度。但考虑到权利的智识基础和提高知识群体参政程度，他主张当时中国凡有科弟官职及学堂毕业文凭者，得有投两票之权。
至于选举，梁启超认为直接选举和间接选举各有利弊。直接选举的优点在于：第一，在直接选举中，被选举人为选举人直接信任，可以代表选举人意志。在间接选举中，被选举人虽为第二级选举人所信任，未必为原选举人所信任，因而多数人民意志不能直接反映在国会中。第二，直接选举，则选举人直接感受到选举的利害关系，对选举必然热心。间接选举，由于原选举人的意思不能直接反映在国会中而往往缺乏热心。第三，直接选举手续简单，不像间接选举手续复杂，使国家人民增加劳费。第四，间接选举的结果，基本已由原选举人选举时已决定，因为第二级选举人受命于选举人的投票，从这一点看，第二级选举人成为赘疣。间接选举的优点在梁启超看来主要在于：第一，原选举人较之第二级选举人在知识能力上为低，不易鉴别被选举人的才干，所以使用间接选举方法易得人材。在教育未普及的国家，间接选举的这一优点更为突出。第二，原选举人只熟悉周围的人们，在其邻里乡党以外所知甚少。用间接选举方法，第二级选举较易了解议员候选人。第三，用间接选举方法，第二级选举人受原选举人委托，对于选举更为慎重，并以公心行之。由于直接选择与间接选举各有利弊，梁启超根据中国国情提出上院采取间接选举制。至于下院，他主张逐步实行直接选举制。
在选举制度方面，梁启超还论述了选区的划分方法、中选计算方法、选举人名薄的制作、投票方法、选举机关构成等问题。特别值得提出的是，他非常强调对选举权的法律保障。为此，他主张实行开票公开制度、处罚不法行为制度和选举诉讼及中选诉讼制度等。为了增进国民的选举权意识，梁启超不建议待立宪思想逐渐普及后，可以推行强制选举法，使人们意识到选举不仅是一种权利，而且是一种义务。
在参政权中，除选举权外，梁启超还较深入地论述了被举权。他尤其强调政府官员不得兼任议员，上院议员不得兼任下院议员，国会议员不得兼任地方议员，逐步实行议员专职化。这些主张即便在今日看来，对于加强新中国的人民代表大会制度的建设，依然有着重要的参考价值。
参政权只所以是人权的重要组成部分，在于它是一种“应有权利”或“当然权利”。梁启超对此曾明确指出：“人民之有参政权，其当然之权利也。”[64]梁启超虽然没有在人权中划分基本人权和非基本人权，但他至少将参政权视为基本自由权利的重要组成部分。他在《新民说？论自由》中将自由分为四类：政治自由、宗教自由、民族自由和生计自由。他以为政治自由在当时中国是最为急需的，而在政治自由中“参政问题”又是“中国所最急者”之一。参政自由权被视为基本自由权的重要内容。他还在《人权与女权》中将女权运动称为广义的“人权运动”，又将“参政运动”作为三大女权运动之一来论述，并将政治上平等权同教育上平等权和职业上平等权相并列。所有这些，都说明他从基本人权的角度来强调参政权的重要性。
在涉及人权平等性的各种问题上，梁启超思想的一个鲜明特色就是反对阶级性，反对阶级不平等。然而，在梁启超不遗余力地批判权利阶级性近一百年之后，在中国思想界中，人权阶级性主张依然流行不衰。在一些偏执狭隘的人们看来，似乎平等性不是人权的本质属性，而阶级性反应成为人权的本质属性。其中也许有些心存善意的人原本想以此反对历史上的权利不平等现象，但是一旦宣布阶级性为人权的本质属性，无异于在逻辑上就认可不平等是正当的。由此，主张人权平等性反而成为不正当的了。这里，人权阶级论者的一个根本错误在于没有像梁启超那样将权利的应然状态同权利的实然状态区别开来，体现事物一般性和普遍性的概念同某一特定事物的性质区别开来。在自由权利问题上梁启超对古今中外的许多阶级不平等现象进行了批判，但他并未由此得出自由权利就应该是阶级不平等的。在方法论上，他首先将自由权利视为道义上的正当的应然权利，然后再去研究它们在现实中的不完善的、部分的、变形的乃至歪曲的实然状态。他对历史和现实中的不平等现象的揭露是要对之加以否定，是要彻底消灭它，而不是要肯定它，更不是像某些别有用心的人要使之永恒化。而主张阶级性是人权本质属性的人权阶级论者的出发点是要揭示阶级不平等现象，而其归宿点则是要使阶级不平等现象延续下去。从研究方法上看，梁启超所坚持的人权平等论同今人的人权阶级论是根本不同的。正如面对一个腐烂的苹果一样，两者看问题的方法是完全不同的。在梁启超看来，苹果的概念应该在色、香、味、形以及对人体健康方面都有其规定性。而一个腐烂变质、危害健康的苹果根本不能代表苹果的本义。但在人权阶级论者看来，这个腐烂变质危害健康的东西恰恰表达了苹果的规定性。由此看来，人权平等论者与人权阶级论者根本就谈不到一起来。可见，在研究方法上一旦放弃了对事物的应然性普遍性和正当性的追求，就会陷入违背理性自相矛盾的荒谬境地。
四、国家本位主义与权利义务观
近代人权观念自传入中国以后便逐渐展现出两种不同的思想倾向：一种倾向以严复为代表，强调个人自由在社会共同体中的价值，注重从保障个人自由出发来构建政治法律制度。此种以自存为前提、以个人自由为核心的人权观可以称之为个人本位主义人权观。另一种倾向以梁启超为代表，强调个人权利必须同公共权力相调和，主张集体或团体的利益高于个人自由，注重从保障集体或团体的利益出发讲求个人权利的发展。此种以集体或团体存在为前提、以公共利益为核心的人权观可以称之为集体本位主义的人权观。在社会动荡频仍、专制和集权接连不断的二十世纪中国，尽管这两种思想倾向在重大历史时期一直在进行斗争，但集体本位主义始终占有压倒的优势。当然，这里讲的集体本位主义是以承认人权概念为前提注重集体发展的思想倾向，而不包括那种根本否认人权概念、打着集体主义旗号的专制主义思潮。
从思想渊源上看，梁启超的国家主义人权观受到来自西方近代学说和中国古代思想两方面的影响。他提出的国家概念是以卢梭《民约论》中的人民主权论思想为基础的。“国家者，全国人之公产地”，[65]这是梁启超关于国家的基本概念。这一概念的具体化是“有土地，有人民，以居于其土地之人民而治其所居之土地之事，自制法律而自守之。有主权，有服从，人人皆主权者，人人皆服从者。夫如是，斯谓之完全成立之国。”[66]这一系统的国家概念是从应然的理想的角度提出的。其中的基本要素有：土地、人民、治事、自立法、自守法、主权、服从等。显然，这种人民完全自治的国家在历史上和现实中还从未出现过。从人权观方面看，其理想性表现为人权与主权的合一。所谓“人人皆主权者”，正同马克思设想未来社会中人权的主权性将得到高度体现一样，具有理想化的色彩。在人权与主权的这种高度统一中，人权观念反而容易被淡化，因为主权概念在根本上同群体相联系，主权性不会停留在个体的自主权上，而最终要向群体自主权发展。
中国古代思想对梁启超的国家主义人权观的形成也有一定的影响。他认为先秦法家的理论具有团体主义色彩，而儒家和墨家的理论具有个人主义色彩。他指出：“又法家言，主张团体自身利益过甚，遂至蔑视团体员利益，……而儒墨家言，又主张团体员利益过甚，于国家强制组织之性质，不甚措意。”[67]这法家蔑视个体利益的理论因为“其道不惬于人心”[68]而不利于社会长期发展；儒墨家忽视团体组织的理论因“其制裁力有所穷”[69]而不适用于国家安定。对于蔑视个体利益和忽视团体组织的这两个极端，梁启超均持反对的态度。这两个极端主张中的任何一种占上风都不能长治久安，所谓“专任焉俱不足以成久治”。[70]梁启超从法律与道德相结合、团体利益与个体利益相结合的角度出发，提出“人道主义”的法治观。“故近今法治国之法律，莫不采人道主义”。[71]在吸收古今中外思想成份的基础上形成的梁启超的人道主义法治观已不同于法家的法治观，也不是中外思想的简单组合。梁启超的人道主义法治观属于现代意义的法治观。它从人道主义出发，以法律与道德的相互作用来保障个人的权利和利益在国家长治久安中得到发展和实现。这种理论注重同他人的内在情感和理智的正义要求相呼应，注重使个人自由权利同国家稳定繁荣相谐调。人道主义法治观实际上构成梁启超国家主义人权思想的理论基础，为其国家主义主张提供理论框架。
在国家和法律的起源问题上，梁启超的观点具有卢梭式的社会契约论的性质。他认为“国家之立，由于不得已也”。[72]当人们感到仅恃一身不足以实现自己的基本需求时，人们就会设法结成团体以相互团结、相互补助和相互捍救。为保证利益永不穷、就必须尽力维护这个团体。国家便是这种团体的最高表现形式。
梁启超在强调权利思想的同时，强调国民应该具备国家思想，实际上也就是国家主义。他的国家主义具有四方面内容，其中每一方面内容都侧重主张国家本位。首先，对于一身而知有国家。国家对于个人来说比个人价值更为重要。国家使人人受益。为使利益永不穷，“则必人人焉知吾一身之上，更有大而要者存”。[73]每个人的一言一行都要有利于维护国家存在，即“必常注重于其所谓一身以上者”。[74]在梁启超看来国家这个政治团体直接关系人道的存亡。无国家则无人道。个人必须始终将国家看得高于自己，若不然“是团体终不可得成，而人道或几乎息矣”。[75]其次是对于朝廷而知有国家。梁启超将国家与政府即朝廷相区别。政府代表国家；国家高于政府。爱国家需要爱及政府，但前提是政府必须是正式成立的。梁启超虽未对“正式”成立的含义作解释，但其行文表明在于强调政府的合法性。再次，对于外族而知有国家。由于物竟天择的规律决定，“国与国不能不冲突”。[76]因此，真爱国者，“宁使全国之人流血粉身糜有孑遗，而必不肯以丝毫权利让于他族。”[77]最后是对于世界而知有国家。其要点在于主张“以国家为最上之团体，而不以世界为最上之团体”。[78]梁启超这四方面主张的基本要点归结起来就是国家本位主义。正如他明确表示“国也者，私爱之本位，而博爱之极点”。[79]他把国家看成高于个人、高于政府、高于外族和高于世界的神圣不可犯的最高存在。在本世纪中国思想界恐怕再也没有别人像梁启超这样将国家奉为如此至上了。他的国家本位主义不仅是对严复的个人本位主义的否定，而且也是对康有为的世界主义和博爱主义的否定。国家高于政府固然毫无疑义。国家权利不让于外族，也属爱国，但是一味拨高国家地位，无节制地盲目强调国家高于个人高于世界，着实是本末倒置了。这里突出表现出梁启超思想的内在矛盾和无原则性无一贯性。
他忘记了自己对法家漠视团体成员利益的理论的批判，也忘记了自己对人格尊严和应有权利的理论追求。既然国家因每个人的利益需求而成立，国家便不应超越维护个人自由权利的一般原则和限度。这一原则和限度本身就表明国家不是私爱的本位，更不是博爱的极点。国家的性质既然在于是团体，高于国家的团体也必然会存在。在这个问题上不能不说梁启超同康有为相比较而太缺乏理论创造性和想象力了。他处于本位世纪初的时代条件下，对国际社会共同体的产生问题缺少起码大思想家所应该具备的科学预见和理论洞察，这不能不说是一种属于思想家个人的缺陷和遗憾。如果梁启超再多活三十年，面对联合国的存在和发展，恐怕就不会再坚持国家高于世界的狭隘观念了。他以国家本位主义来否定世界主义，已不再具有理论的意味，而更多地使人感觉到纯属实际政治主张，时过境迁，转瞬即逝。尽管今人中依然有人步梁启超后尘以国家主义来对抗世界主义，一味坚持人权国界论，但不过同梁启超一样，缺乏起码的令人信服的理论力量。
当梁启超大力提倡国家主义的时候，他心目中的国家此时还停留在国家的一般概念上，且是一种理想化的或还未异化的符合其本质的事物。他主张国家至上，这并非说他根本不顾个人自由权益，不考虑国家和政府侵害人民权利问题。前文论及他的抵抗权思想时已充分揭示出他对民权人权问题是非常关注的。问题在于，他的理论在许多方面往往缺少连贯性和一致性。特别是在不同历史时期和思想发展阶段，其理论观点会出现较大的转折和变化，甚至前后相互矛盾和冲突。然而，就国权与民权的一般理论关系而言，他的思想倾向基本上始终偏重于国权主义。他讲宪法第一大精神就是“国权与民权调和”，而在国权与民权之间，联系到现实国情，他明确提出“应稍畸重国权主人”以克服“多数国民政治思想方法极幼稚”所可能造成的影响。[80]调和国权与民权，固然应成为宪法基本精神。但这里的确有一个何为本位的问题。立足于国权还是立足于民权，不同立足点会产生一系列的不同。梁启超的立足点虽然有时在国权主义和民权主义之间动摇，但基本上如他本人所言偏重于国权主义。
一般说来，具有团体主义倾向的理论一般都比较强调权利与义务的调和。梁启超的国家主义主张也是与其权利义务统一观分不开的。他讲权利的同时每每要强调相应的义务的重要性。有时他甚至以义务来解释和阐明权利的概念。他认为权利和义务是不可分离的。“人人生而有应得之权利，即人人生而有应尽之义务”，[81]这种看法是没错的。“人人自由，而以不侵人之自由为界”，[82]这种看法也没错。问题在于他的这种权利义务统一观的理论基础是注重“团体之自由”[83]的团体主义或国家主义。在个人自由与团体自由之间，他更着重团体自由。在权利与义务之间，有时他似乎对义务更感兴趣。他强调“服从者实自由之母”[84]甚至提出“一国人各有权，一国之人之权各有限之谓也”。[85]以服从释自由和以限制注权利，这在梁启超的著述中是屡见不鲜的。这种所谓权利义务统一观不能不说是一种似是而非的论高。因为在权利和义务之间依然有一个何为本位的问题。以权利为立足点和以义务为立足点是两个在性质上完全不同甚至相反的立场。权利不是因义务而生；恰恰相反，义务是因权利而生的。不以权利为本位，势必会倾向于以义务为本位。尽管梁启超努力在权利义务之间进行调和，但他的思想倾向有时不能不令人产生颖惑。中国人法律意识中的义务本位主义的普遍现象在梁启超的观念中同样有所反映。甚至使人觉得梁启超的权利义务观同时下流行的论调完全相同。它们都受团体主义和国家主义的支配。自由和权利的概念还未讲清楚，便急忽忽地去强调服从强调义务强调限制。真不知是要使国人明白权利，还是担心国人去行使权利，抑或是二者都有。原本是要说明自由权利的意义，但结果却使人产生紧张的“防民”之感。这其中恐怕与思想深处潜伏的防民动机有牵连。究竟是国权为重还是民权为重，究竟是国权为重还是民权为重，这分竟是权利为重还是义务为重，这在学者来说是不能不搞清楚的问题，否则交坷能沦为同搞愚民政策的人一样，终不愿国人真正觉醒。这一结果肯定还不是梁启超的初衷。但如果沿着其国家主义团体主义的权利义务观走下去，热必将导致到这条路上来，尽管这是他所不愿看到的。
五、结束语：代价与矛盾
近代中国救亡图存的紧迫的历史重任使许多思想家不能专心致力于深入的专题理论研究，其中包括人权理论研究。他们更多地将时间和精力投入实际政治运动以及与爱国救亡主题相关的探索之中。爱国主义成为诸多思想家的著述的主旋律。其中，梁启超是最典型的一个。他的人权主张和其他具有启蒙意义的思想最终服从于他的爱国主义。正如他竭力表白：“我的中心思想是什么呢？就是爱国；我的一贯主张是什么呢，就是报国”[86].爱国主义同样也贯穿在他的人权法思想中。
梁启超人权法思想的爱国主义精神突出地表现在他关于民族生存权主张上。他将废除不平等条约等视为中国人民“生存自卫权”的根本要求。他充满激情和愤恨地坚定宣告：“我们全国民对于不平等条约感受深切的苦痛已经八十多年。到今日至不复再行容忍的时候，我们早具决心，誓要改变这种不合理的国际地位。无论付出若何重大牺牲的代价，亦在所不辞。”“无论何国，倘若不承认我们的国家生存自卫权——即改约，我们宁可暂时或永久和他断绝国际关系。”（《为改约问题警告友邦》。）在这庄严郑重的声明中，他还将废除领事裁判权和收回关税权都作为民族生存自卫权的内容。这些主张鲜明地表达了中国人民要求彻底摆脱屈辱地位的强烈愿望，维护中华民族的独立和尊严。几十年以后，《世界人权宣言》和联合国的其他人权法文献都将民族生存权纳入了人权的范畴。对此，梁启超在天之灵应该感到满意和宽慰。
爱国固然可佳。然而思想家若将爱国主义奉为最高原则乃至像梁启超那样鼓吹国家主义至上就不免有些可悲了。按梁启超的超人学力和义理正义，他本应在人权理论方面有更深入的发掘和更多的贡献。但是，由于国家危机的紧迫和国家主义的不适当的膨胀，他的人权思想火花在强大的国权现实需要的压迫下显得十分微弱。他本应在探索人权的道路上前进得更远些，但是国权主义成为他面前不可逾越的障碍。一旦将国权主义看重于民权主义或人权主义，任何天才的思想家都要为之付出沉重的代价；或丧失理论的创造性，或窒息本应放大的思想之光，甚至会从民主走向专制、从倡言自由人权走向压制和特权。梁启超的人权法思想之光由放论民权而兴，由倾向国权而终。他的人权法思想因其团体主义和国家主义的导向而为之大为减色。其后近一个世纪的中国思想界，实际上一直都在他倡导的团体主义和国家主义的支配下徘徊不前，人权民权始终不能成为思想界的主体。更有甚者，在团体主义和国家主义的旗号下，不知做出多少误国误民误人误己的践踏人权民权国权的罪恶。对此，梁启超的在天之灵不知会作何感慨。
一如许多评论家所言，梁启超思想在各个发展阶段变化多端。但因此认为他以维新兴起，以落伍告终，这种评价则是不公平的。变化归变化，但其变化的总方向必须给予高度的肯定。可以说，在他经历的各个历史时期中，他一直站在时代潮流的前面领航。他一生最大的特点和优点就是不断改变自己的观点和主张，用今我攻击昔我，以追随时代进步的需要。从清末维新倡导变法，到民国从政维护共和，无论是前期还是后期，他对于中国思想解放运动和社会政治革命都作出了重要贡献。即使就中国同革命派的论战而言，也不应否定他仍然是站在时代的进步力量之中。他在《新民丛报》时期同革命派的争辩本是时代进步力量之间的路线分歧，绝非后人所论革新与守旧、进步与反动之间的对立。革命派在辛亥革命后的理论与实践都未超越梁启超站在论战中所划定的方略。孙中山提出的军政、训政和宪政的循序渐进的方案在本质上不过是梁启超君主立宪主张的具体化。宪政在理论上依旧是那么遥远，如同今人的共产主义邈不可测。在宪政问题上的过渡阶段论是维新派和革命派的共同纲领。区别只在于时间的技术估算而已。[87]梁启超思想中所存在的问题主要不在于不同时期的变化，而在其思想深处的内在矛盾。他挚信仁心仁性或良心良知的普遍存在，又对博爱主义的可行性和导向表示怀疑；他高颂主体人格的自觉和尊严，又崇尚竞争和格斗的无情规律和优胜劣败的社会达尔文主义；他提倡个性解放思想自由，又要以团体主义教育国民束缚人心；他痛斥国人缺乏权利思想和主动追求人权的精神，又顾虑人民行使权利影响国权；他认识到人类社会共同体必然不断由小向大、由低层次向高层次发展，又偏偏把国家作为团体的最高峰而不许人们去超越；他坚信人类终将不断由黑暗走向光明，由苦难走向幸福，但他又反对呼唤世界大同和人类一家的世界主义。他总是不能从观念的迟疑踯躅和范畴的对立纠缠中解脱出来。他的一切思想矛盾都可以归结为个体同群体的对立，自由与集权的对立。本想中庸平和，结果陷入不利于自由人权发展的理论黑洞。“五四”运动以后他对自己一生的矛盾症结所在有所感悟。他说：“自今以往，若欲举马克思所理想、蓝（列）宁所实行之集权的社会主义移植于中国，则亦以违反国民性故，吾敢言必终于失败”。[88]这里且不说他对社会主义本质缺乏起码认识而将集权与社会主义相联系，且不说他对社会主义未来发展的预言的不准确性，单就集权一项而言，他的确意识到了集权的弊端。这表明国权主义的重国权轻民权的集权倾向在他生命的最后时期已经发生变化。他自1921年以后不再倡导无情的竞争和厮斗，转向呼唤人间的合作与互助，在理论根基上发生了可喜的变化。遗憾的是他的生命航程太短，他在人权民权国权理论上留下的经验和教训只有等待后人继而总结了。
注释：
[1] 《新民说》，《饮冰室合集？专集之四》。
[2] 《告子篇上》。
[3] 《德育鉴？知本》，《饮冰室合集？专集之二十六》。
[4] 《近世第一大哲康德之学说》，《饮冰室合集？文集十三》。
[5] 雅斯贝尔斯《哲学》，第2卷，《实存的阐明》。
[6] 《德育鉴？知本》。
[7] 《德育鉴？知本》。
[8] 《论立法权》。
[9] 《论湖南应办事》。
[10] 《德育鉴？知本》。
[11] 《纯粹理性批判》，A361；《人学》，第1节。
[12] 《十种德性相反相成义》。
[13] 冰译日本小野家博士著《国家原论》注一，《新民丛报》第74期，1906年2月。
[14] 《自由书？惟心》。
[15] 见舍勒尔：《伦理学的形式主义和特质价值伦理学》，德文版，第564页。
[16] 《新民说》。
[17] 《论立法权》。
[18] 《论立法权》。
[19] 《宪法起草问题答客问》。
[20] 《宪法起草问题答客问》。
[21] 《宪法起草问题答案问》。
[22] 《卢梭学案》。
[23] 孟子《万章上》。
[24] 《新民说？论国家思想》。
[25] 《论中国积弱由于防弊》。
[26] 《说群序》。
[27] 《湖南时务学堂课艺批》。
[28] 《西学书目表后序》。
[29] 《与严幼陵先生书》。
[30] 《论中国积弱由于防弊》。
[31] 《爱国论》。
[32] 《爱国论》。
[33] 《古议院者》。
[34] 《论湖南应办之事》。
[35] 《论湖南应办之事》。
[36] 《新民说》。
[37] 《新民说》。
[38] 《爱国论》。
[39] 《论不变法之害》。
[40] 《立宪法议》。
[41]关于儒家的抵抗权思想的详细情况，请参阅拙文《儒家思想与现代人权》（与刘新合作）。
[42] 《立宪法议》。
[43] 《立宪法议》。
[44] 《自由书？放弃自由之罪》。
[45] 《致良有为书》。
[46] 《箴立法家》。
[47] 《箴立法家》。
[48] 关于亚里士多德对恶法的态度，请参阅拙文“孔子亚里士多德法律思想比较研究”。载《孔子法律思想研究（论文集）》，山东人民出版社，1986年。
[49] 关于现代抵抗权论，请参阅拙文《抵抗主义法学运动与天野和夫的抵抗权思想》。
[50]《论立法权》。
[51] 《人权与女权》。
[52] 《人权与女权》。
[53] 《人权与女权》。
[54] 《人权与女权》。
[55] 《人权与女权》。
[56] 《人权与女权》。
[57] 严译孟德斯鸠《法意？卷八按语》。
[58] 严译孟德斯鸠《法意？卷3八按语》
[59] 关于本世纪中国思想界的过程分离论问题，请参阅拙文《论严复的“三民”人权法思想》，《中国法学》
1991年第5期。
[60] 《新民说》。
[61] 关于严复在这方面的思想参阅拙文《论严复的“三民”人权法思想》，载《中国法学》1991年第5期。
[62] 《中国国会制度私议》。
[63] 《中国国会制度私议》。
[64] 《中国国会制度私议》。
[65] 《中国积弱溯源论》。
[66] 《少年中国说》。
[67] 《中国法理学发达史论》。
[68] 《中国法理学发达史论》。
[69] 《中国法理学发达史论》。
[70] 《中国法理学发达史论》。
[71] 《中国法理学发达史论》。
[72] 《新民说》。
[73] 《新民说》。
杜钢建
在近代中国人权法思想史上，梁启超的人权思想占有突出重要的地位。他不仅提出人权是人人生而应有的权利；强调人权的法定化和实有化；高扬人权的平等性和注重人权的对应性；而且开创了团体主义和国家主义的思想路线。他将人权民权国权纳入团体主义和国家主义框架的做法，在二十世纪中国思想界留下了深刻的印迹。可以说他所称道的团体主义国家主义在将近一个世纪中一直在人权思想领域占据主导的甚至有时是垄断的地位，而且这一历史现象还将进一步持续下去。直到今天，梁启超人权法思想的历史地位和现实意义还远未被后人所充分认识。研究梁启超的人权法思想，无论对于充分发掘他的思想价值为后人探求人权提供启迪和帮助而言，还是对于回顾和总结迫百年人权思想的曲折历程和沉痛教训而言，都是今人不可回避的重要课题。
一、良心人格与应有权利
人应该享有人的权利，这似乎是近代以来人们普遍可以不假思索便能认定的命题。至于人权作为“应有权利”的特定含义何在以及人为什么“应该”享有人权，对于这些问题则很少有人去深入思考。离开对作为自我意识的主体的人的考察，离开对人性人格的存在和实体的探讨，人权的基础和来源便得不到根本的正确的说明。梁启超人权法思想的深刻之处首先表现在他不仅看到了人权的应有性，从应有权利的角度论证了人权是正当的不可缺少的，而且还努力探索人权的根基，深入意识主体中去发觉人权的来源。
人应该享有人的权利，这一思想虽然在天赋人权观念广泛深入人心的近现代西方早已不足为奇，但它对于梁启超时代的中国人来说依旧是那么陌生那么遥远。当梁启超高呼“人人生而有应得之权利”[1]而痛斥中国人无“权利思想”、暴露国民劣根性奴隶性的时候，不能不说他的呼喊是震撼人心的。这在习惯于专制主义统治的国人来说，是从来连想也不敢想的。中国人不仅向来在法律上和实际生活中没有生而应得之权，而且连追求这种权利的意识也不具备。梁启超所倡导的应有之权是从应然的角度对人权概念的概括。他提出的人权概念虽然还较简单，但却揭示出人权的应然性或应有性，触及到人权的基本性质。人权首先是应有权利，是主体对自我意识的觉悟的表现。人类只有坚持不解地将人权作为应有权到来追求，才有可能逐渐使这种应有权利外在化为法定权利并进而实在化为实有权利。
人为什么应该享有人权以及人权为什么首先是应有权利，这是两个既有联系又不同的问题。梁启超对这两个问题的探讨和解答都具有重要的学术价值和实践意义。
人应该享有人权，这一命题可以从不同层次的抽象来理解。从人与动物的区别这一角度来理解人权的应然性，这是最原初的也是不可缺少的尝试。人与动物的区别是多方面的，但最基本的区别在于人性善的良心说，认为人之所以可尊可敬首先在于人的仁性良心。最早提出良心概念的是孟子。孟子说：“其所以放其良心者。亦犹斧斤之于木也。”[2]孟子所言良心就是人生来具备的固有的善良之心即仁性仁心。梁启超将这种良心仁性说同王阳明的致良知相结合，认为这种人性是“不虑而知，不学而能”的、先天固有“不假外求”的。这种人性是一切人都具备的“最初之一念”。他说：“夫人心之灵，莫不有知，固也。……我辈生于学绝道丧之今日，为结习熏染，可谓至极，然荀肯返诸最初之一念，真是真非，卒亦未尝不有一隙之明，即此所谓良知也”。[3]这里，梁启超的思路与孔子责习不责性的思路是完全一致的。所不同的是梁启超的良心说已经将孔子的性善观、孟子的良心观、王阳明的致良知论同近代西方的理性良心说结合在一起了。他称赞康德哲学“以良知说本性”抓住了权利理论的基础。康德哲学所追求的“真我”也就是梁启超倡导的“良心”它是所固有的不受外界力量支配的自由意志，是人之所以为人的关键所在。梁启超说“人而不服从良心”，“此正我丧我之自由也”。[4]显然，在良心问题上梁启超思想与康德哲学的一致之处在于认为良心不是取得的，而是人本来就具有的。良心正是人同动物相互区别的一个重要标志。人之所以可尊可贵，人之所以应该享有良心自由权，就在于人在本质上能够按照良心抽指示的方向前进。良心不是对每个具体的存在者的善意和关心，而是对具有普遍性的人本身即梁启超所抽象出来的“我”的善意和关心。孟子讲人有四端，其中每一端都是面向所有人的，都具有对象的普遍性。梁启超继承了儒学这一优秀传统，并同西方自由意志论相结合，将儒学的良心说或性善论转化成符合现代精神的思想。在良心要求区别善恶这一认识上，梁启超的思想也是同当代存在主义良心论相一致的。存在主义哲学家雅斯贝尔斯认为良心的特性之一在于区别善意。并且为此他还设定了良心的标准。[5]梁启超则强调良心本身就是衡量是非善恶的标准。他说“良知只是个是非之心，是非只是个好恶”。[6]非但如此，梁启超还同雅斯贝尔斯一样，将良心视为人类意识和知识的根本源泉。雅斯贝尔斯将良心当作来自绝对意识根源的运动来把握；梁启超则强调“良知之外，别无知矣”，并断定致良知论是“今日学界独一无二之良药”。[7]可以说梁启超的思想同近现代人权的基础理论基础之一—良心论是完全相符合的。
梁启超还继承了儒家关于欲性的说法，认为“夫利己者，人之性也”。（《论立法权》）。人的利己之性最终要受人的良心良知的引导，以达到既利己又利人“故多数人共谋其私，而大公出”的理想境界。
人应该享有人权，还在于人具有人格。人是具有自己思想的人，是自我意识的主体。儒家是世界上最早提出人格概念的学派。梁启超则继承了儒家的人格观，强调人格是人的基本标识，人格是人权的重要基础。他在《人权与女权》、《论立法权》、《新民说》等著述中都提出了人格权的思想。他说“有人之资格谓之人格，凡人必有意志然后有行为，无意志而有行为者，必疯疾之人也，否则其梦呓时也”。[8]强调人格的意志性、主体性和所有性，这正是梁启超人格观的现代意义之所在。人格是自由意志的主体，是能够意识到自己的主体性的主体。动物与外界之间不存在主体与客体的关系。动物本身京剧是自然界的一部分。人则不同，人同万物相区别。人则不仅相对于社会和自然来说是主体，而且人是自己思想的主体。人不仅意识到自己，还进一步将自己对象化而反思，即自我反思。在这种意义上讲，自我意识正是人格和人权的基础。梁启超在这方面提出的“权生于智”的思想正同现代人格权理论相一致。梁启超说“权者生于智者也，有一分之智，即有一分之权，有六、七分之智，即有六、七分之权，有十分之智，即有十分之以。……故权之与智相倚者也”。[9]智在人是不会完全泯灭的。人的良心良知是智的本源。人只要返诸于内，“返诸最初之一念”，“向内用力”，人就可以求得“良知”。[10]梁启超主张向内用力，就是要人认识到自己的良心良知，认识到人的类存在，唤醒人的自我意识。在这一点上，梁启超的人格观同康德的人格观是相同的。康德的人格定义是“在不同的时间意识到自己的数的同一性的存在者，在此范围内才是人格”。[11]这里，人不但能意识到自己的存在，还能意识到他人的存在，意识到人本身的存在，或者换言之，意识到存在者的存在。这种自我意识越多，人格就越强，人权也就随之越丰富。梁启超强调人是具有自由意志的，人不仅意识到自己的行为，而且能够控制自己的行为。意志性和主体性是梁启超的人格概念中揭示的人格基本属性。
同时，梁启超强调人格为一切人所有即为人所有，正展示了人格的所有性。人格是所有权的主体，而生命是人格所应该所有的最初物件。梁启超将生命与自由视为人的两大基本要素，“二者缺一，时乃非人”。[12]他在还《新民说？论权利思想》中将作为自由权利的精神视作“形而上”的存在，将肉体生命视为“形而下”的存在；认为存在的这两种形式不可分离，相互依存，但“形而上”高于“形而下”。在《新民说？论自由》中，他还反复强调“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不适用者也”。这充分显示出梁启超对自由人权的热忱追求和无限向往。
人之所以享有人权，还因为人是塑造和改造客体的主体。从人的主体性来把握人在社会和自然界中的地位，这也是梁启超思想的一个重要特征。他在介绍日本学者小野家的《国家原论》一书时说：“盖言宇宙一切事物，其真有真无，不可知，不过我见之为有故耳。若无我，则一切现象或竟不可得见，是与我相缘也。相缘故不能为绝对的存在，而只能为相对的存在也”。[13]这里，他虽然将主观感觉拨得过高，但他对人的主体地位的注重和对客体的相对性的强调却是有积极意义的。这里，他所讲的“我”不能理解某个具体的存在者。这里的“我”具有康德所言“自己的数的同一性的存在者”的性质。“我”是主体的抽象化的表现。“我”是存在者本身，即人本身。正如马克思在《1844年经济学哲学手稿》中所强调的那样，类存在的人不象其它动物那样埋没在由自然界所确定的种属的秩序之中，因而人再生产整个自然界。正是从人的主体性出发，梁启超说：“境者，心造也。一切物境皆虚幻，唯心所造之境为真实”，“然则天下岂有物境哉，但有心境而已。”[14]人关于客观外在的观念都由人的意识所造，人在塑种种观念和物象时，也同时在塑造客观世界。孟子的“万物皆备于我”的高度主体意识在梁启超这里得到了充分的发挥。人把客观外在对象化以后来把握它，这正是人认识和改造客观世界的必由途径。这也是人高于客观存在高于万物的根本所在。人之可贵是万物所不能比拟的。
人格的概念相联系，梁启超还论及了儒家传统所重视的国格。梁启超说“国家者人格也”。《论立法权》。〖ZW〗〗这是将人可靠的概念向多样化发展。这使我不由地想到哲学家舍勒尔对人格概念的看法。舍勒尔不仅认为有个别人格，他还提出总体人格，社会人格和内在人格等概念。[15]从意志的角度来看，凡是能根据一定意志而像人一样行动的团体，其中都有人可靠存在。这就是为什么法律上要设置“法人”的原由。梁启超在国格以外所论及的“一个人之资格”、“一家人之资格”、“一乡一族人之资格”、“天下人之资格”和“一国国民之资格”等[16]这一系列概念是沿着舍勒尔的同样思路前进的。这都属于现代人格论和人格论的范畴。正如后文所揭示的那样，现代人权理论不仅讲个体人权而且讲集体人权的倾向正同梁启超人权法思想的基本倾向——团体主义和国家主义倾向有其共通处，当然也有本质的区别。人格由个体范畴向群体范畴的延伸，必然决定人权要由个体人权进一步形成群体人权。人权正是与人格不可分离的。人权应该与人格同在。人格发展到那里，人权也必然跟随到那里。从法律的角度看，有几分人格，必然应有几分人权。然而法律上的人格同哲学上的人格又不完全一样。在法律面前任何人从出生就应享有人格权。然而人格权又有诸多的表现形式。群体人格权与个体人格权的表现形式会有很大的差别；成年人与未成人的人格权的表现形式也有不同。关于这些问题，梁启超没有进行探讨。但他提出的人格多样化思想却为后人开拓了新的研究范围。
人应该享有人权，但这种权利还属于应然的范畴。相对于法定权利来说，它还是一种应有权利。人权要具有现实性，还需要转化为法定权利。以法律来表达和体现人权，这是梁启超所指出的作为应有权利的人权的发展方向。梁启超说“夫立法则政治之本原也，故国民之能得幸福与否，得之者为多数人与否，皆不可不于立法决定之。”[17]以立法规定人民的权利，就必须制定“文明之法”，“如人民参政权、服官权、言论结集出版迁移信教各种之自由权等，亦何尝非由立法自顾其利益而来”。[18]体现人权的这些具体内容的文明之法只能依靠“立法权属于民”来加以保障。言论集会信教等自由权和参政权这些人权的范畴不能停留在应有权利阶段，还需要转化为法定权利，由立法来加以规定。如何确保人权能正确、公正地转化为法定权利，这是梁启超写作《论立法权》一文的宗旨。他推崇边沁的国民最大多数之最大幸福原则，他宣扬孟德斯鸠三权分立理论；他考察古代雅典和罗马的议会制度；他深入探讨立法权的归属；所有这些最终都是为了使人权自由在立法上能切实得到正确的规定和保障。
梁启超并不满足于看到人权转化为法定权利，他还要进一步关注作为法定权利的人权在实际生活是否得到实现，人权从法定权利再进一步转化为实有权利，才能真正具有现实性。“法也者，非将以为装饰品，而实践之之为贵”。[19]法律规定了人权，还必须得到认真实施。法律若得不到认真实施，人权只不过是一纸空文。梁启超对袁世凯炮制的《袁记约法》的虚伪性进行了揭露和批判：“今约法能实践耶否耶？他勿细论，若第二章人民权利之诸条……自该法公布以来，何尝有一焉曾经实行者？即将来何尝有一焉有意实行者？”[20]历来玩弄民意的专制主义者们总是这样，他们迫于世界民主与法治的进步潮流的压力和国内人民对人权自由的强烈要求而不得不在法律上写上这样的自由那样的权利，可实际上人人都清楚他们从未有意去实行。非但如此，如果人民真的依法偶尔实行一下自己应有的权利，则会被视为大敌，受到残无人道的迫害和被扣上种种莫须有的罪名。人民对袁世凯之流的专制主义者的本质早已看得入骨三分，对统治者们的法律缺少起码的兴趣和信心。难怪梁启超无比失望和愤恨地叹息：“夫约法之效力而仅于数行墨点，其导人民以玩法之心理则既甚矣”。[21]有人总是责怪中国人民缺少法律意识，然而正如梁启超所看到的，中国人民又何尝不想行使法律权利，问题的关键是专制统治者们设法网以陷民，立法律以伪饰，人民左右受制。将法定权利转化为实有权利，又谈何容易呢。但是，梁启超并为因此而放弃对人权的法定化和实有化的追求。无论是清末的“预备立宪”，还是民国的约法立法，抑或是袁世凯的袁记约法，对一切重大的立法活动，梁启超始终都给予了极大的关注，不论是赞同还是反对，都是一样。为了促进人权的法定化和实有化，梁启超一生斗争不息。与专制者斗，与维新者斗与革命者斗，与自己斗，自始至终为争取人权实现宪政追求不已。
二、人权民权与国权君权
人权问题的产生是有其特定缘由的。只有当人类进入文明社会的共同体以后才会产生人权问题。确切地说，人权具有对应性。它是对于共同体中出现的具有异化可能性的公共权力而言的。进一步说，人权问题只有在人类社会形成法律关系以后才会出现。当个人在组成共同体以后面对受法律关系保护的强大的公共权力的可能威胁或压迫时，人权问题便出现了。人权在本质上同公共权力相对应。在人权的对应性问题上，梁启超在一百年前的论述对于今人探讨人权问题仍有一定的启迪意义。
就人权的对应性而言，人权在本质上是同一定形式的契约论分不开的。梁启超对人权对应性的看法正同他的契约论思想相联系。他是这样解释自由权的基础的：凡两人数人或欲共为一事，而彼此皆有平等之自由权，则非共立一约不能也。审如是，则一国中人人相交之际，无论欲为何事，皆当由契约之手段亦明矣。人人交际既不可不由契约，则邦国之设立，其必由契约，又岂待知者而决乎？“[22]中国古代儒家最早提出”群分说“的契约论观点。儒家认为由于个人力量有限，为满足彼此需要人类才组成社会进入共同体，形成社稷国家。公共权力是人民授予统治者的：”使之主事，而事治，百姓安之，是民受之也“。[23]统治者行使公共权力顺从民意民心，推行仁政。否则人民有权起而反抗，更换政府。儒家的群分说是以治者与被治者两大社会组成结构为基础的。群中有分，分以合群，民贵君轻，通功易事，这是儒家契约论的基本内容。梁启超继承了儒家的这种契约论的基本观点，并同西方契约论相结合以此论证了国家的起源和概念。梁启超认为人由于能群，为通功易事分业相助组成国家。”国家之立，由于不得已也。即人人自知仅侍一身之不可，而别求彼我相团结、相补助、相捍救、相利益之道也。“[24]国家形成后便产生”国权“、”君权“、”朝廷之权“等一系列公共权力。梁启超论述人权问题主要是同这些公共权力相对应而言的。人权与公共权力的对应最终又是以契约论观点为基础的。从契约论出发，人权在共同体中应该得到公共权力的保护，而不应受到公共权力的压迫。否则公共权力就是异化的，不符合其本来的概念。
首先，梁启超倡导的“人人有自主之权”的人权概念具有对应性。所谓“自主”正是相对于公共权力而言的。他说“西方之言日：人人有自主之权。何谓自主之权？各尽其所当为之事，各得其所应有之利，公莫大焉，如此则天下平矣。”[25]这种自主之权是人人应该享有的。自主性正是人权的基本属性之一。人权是人人自主之权，而不是他主之权。对个人来说，公共权力则属于他主之权。自主之权是与他主之权相对应的。比如君权就是一种人民委托君王治事的他主之权。“君之与民，同为一群之中之一人，因此知夫一群之中所以然之理，所常行之事，使其群合而不离，萃而不涣。夫是之谓群术。”[26]人民授予君王以权力是为了使群合不离，保证共同体正常运转。至于各级官吏，也都是“同办民事者也”。[27]他们的权力也都是由于社会分工需要形成。他们的权力相对于君王来说也具有自主性。西方人讲人人有自主之权主要是就个人的人权而言的。梁启超运用这一观念时则更多地注重人权的对应性或相对性，以批判“收人人自主之权而归诸一人”的封建君主专制制度。
其次，梁启超提出的民权概念也具有对立性或相对性。民权是相对于君权和国权而言的。民权作为人权的主要内容最能反映出人权的对应性。梁启超倡人权是从倡民权开始的。他指出“君权日益尊，民权日益衰，为中国致弱之根源。”[28]
为救国起见，他高喊“中国民权之说即当大行”[29]他所论述的民权的对应性主要表现在两方面。一方面，民权是与国权相对应的。他认为国权是以人权为基础的。当“国人各行其固有之权”[30]的时候，国家就会成为繁荣强盛的“全权之国”。所谓“固有之权”就是人权意义上的民权。“民权兴则国权立，民权灭则国权亡。”[31]民权既是国权之本，“言爱国必自兴民权始”。[32]他在《宪法之三大精神》一文中讲的第一精神就是“国权与民权调和”。另一方，民权又是与君权相对的。从儒家传统思想同西方君主立宪思想相结合出发，梁启超断定君权和民权都不可不要。他既反对以君权抑民权，也反对以民权废君权。他的基本主张是“君权与民权合，则情易通”。[33]
与民权相联系，除国权和君权，梁启超还提出了“绅权”、“乡权”等概念。他说“欲兴民权就宜先兴绅权”。[34]他所谓绅权，主要是指城乡中有一定资产和学识的知识分子群体的权利。兴绅权就是要以学会形式将有产知识群体联合起来，发挥他们在政治方面的作用。他所谓乡权，是指地方自治权。他说“今欲更新百度，必自通上下之情邕。欲通上下之情，则必当复古意，采西法，重乡法。”[35]乡权所谓涉及的是“地方公事”；其组织形式是“地方议会”。
梁启超虽然提出了“国权”、“君权”、“绅权”、“乡权”等概念来说明民权问题，但他对这些概念的内涵和外延都没有作严格的界定。显然，国权与君权是与民权对立的；而绅权和乡权在某种意义上讲就是民权的组成部分。在这些概念中，“国权”是最重要的。国权的概念最能集中反映公共权力的性质。对于阐明人权在宪法中的地位有一定的启发意义。
再次，梁启超关于人权对应性的观点还表现在人权的获取方面。人权的来源或依据从静态的角度来看，可以归结为由良心人格决定的应有权利。但从动态的角度来看，人权要成为法律上的和实际生活中的权利还需要有一个漫长的斗争过程。人权的享有来源于斗争。无斗争则无权利，这是梁启超在人权来源问题上表现出来的具有历史主义性质的斗争观。他说：“权利何自生？日生于强。”[36]“权利何起？起于胜而被择。胜何自起、起于竟而获优。”[37]梁启超的这一观点来自对人权形成历史的实际考察。而这种考察又是以进化论的“物竟天择，优胜劣败”的规律为基础的。他考察过日本明治维新运动；研究过法国大革命产生的《人权宣言》；分析过英国君主立宪的形成过程；探讨过美国的黑奴解放运动。他得出的结论就是要“伸民权”。“是以有国者而欲固其位，则莫如伸民权。……处今日生存竞争优胜劣败之世界，非藉民权无以保国权。”[38]伸民权就必须进行斗争。斗争的最重要的形式就是变法。他认为清末国情万分危急，变法已是刻不容缓。当时国内法制不善，百事废弃；国外敌国林立，侵扰不断，在这种内忧外患交迫而至的情况下，非变法图强，无以自立。他指出：“法者天下之公器也，变者天下之公理也。……变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸已，可保国，可以保种，可以保教。不变而变者，变之权让诸人，束缚之，驰骤之。鸣呼，则非吾之所敢言矣。”[39]从伸民权伸人权的角度来说，变法就是要废除封建专制主义制度，立宪法，设国会，实现宪政。他说：“欲君权之有限也，不可不用民权；欲官权之有限也，更不可不用民权。宪法与民权，二者不可相离。”[40]伸民权的斗争对象就是君权和官权。立宪法既要保民，又要限君权限官权。民权的取得是与同君权官权的斗争分不开的。梁启超的这种斗争观为人权的奋斗指明了方向。人权要向谁争呢？就是要向统治者争，向政府争，向官吏争。因此，人权的针对性直接指向君权官权。争人权必须同政府斗争、同官吏斗争，这在任何时都是不可回避的历史逻辑。那里有公共权力。那里就会有公共权力异化的可能，从而就有斗争的必要。可以说人权斗争同克服公共权力异化是同一个历史过程。这就是梁启超的人权斗争观留给后人的启迪。
梁启超的人权斗争观还突出地表现在他的抵抗权主张方面。梁启超的抵抗权主张受到儒家抵抗权思想的影响。儒家在世界上最早提出抵抗权问题。儒家倡导的抵抗权形式有多种。其中包括拒绝为暴政暴君服务；自由出国远离暴政暴君；易位和放伐暴君，更换政府；以及诛暴君诛独夫等激烈的革命行动。[41]这些都是儒学文化传统中具有民主主义性质的优秀成份。梁启超沿着儒家的这一抵抗路线、结合宪政推行和保障问题，进一步提出了抵抗权主张：“使不幸而有如桀纣者出，滥用大权，恣其暴戾，以蹂躏宪法，将何以持之？使不幸而有如桓灵者出，旁落大权，奸雄窃取，以蹂躏宪法，又将何以待之？”[42]他的回答是要确立民权，以便在发生上述践踏宪法的行为时进行抵抗，对于推于宪政来说，最重要的是要确保人民的抵抗权。相对于专制权力而言，民权本身是具有抵抗性的。在出现桀纣、桓灵之流时，“故苟无民权，则虽有至良极美之宪法，亦不过一纸空文，毫无补济，其事至易至明也。[43]面对专权者的横行霸道、如果没有人民行使抵抗权，仅依靠一纸空文宪法，那是无济于事的。梁启超已经从法律的角度非常明白地将抵抗权问题提出来了。
面对专权者蹂躏宪法践踏自由人权的问题，梁启超不仅认为人民有抵抗的权利，而且认为行使抵抗权以保卫自由人权，这也是人民必须履行的义务。他从权利义务结合的角度给予抵抗权以高度的重视。为了鼓励人民自我解放，根除奴性，为争取自由人权斗争到底，他甚至提出“放弃自由之罪”[44]的概念。他认为践踏自由人权的专制者和压迫者已经“不足责，亦不屑教诲”，[45]问题的侧重点应该放在唤醒被压迫者方面。被压迫者有义务使自己获得解放。在梁启超看来，“放弃自由罪”比“侵人自由罪”更为严重。你总不能指望压迫者和侵略者去保卫自由人权。保卫自由人权只有依靠被压迫者和被侵略者自己起来进行抵抗。权利来自斗争。在自由人权遭到践踏和蹂躏时，不抵抗就意味着放弃自由人权。从人权斗争观来看，这是千真万确的道理。当然，在自由人权受到侵害时，不行使抵抗权的情况是多种多样的。从主观方面看，被压迫者、被侵略者一般总是愿意进行抵抗的，但事情往往力不从心，甚至根本没有抵抗实力。如果一概以“放弃自由罪”论处，显然失之偏颇。不过，梁启超虽然操之过急，言辞尖锐，但他那种恨铁不成钢的爱民心情以及维护自由人权、同专制主义斗争到底的正义精神却感人至深，对后人争取人权斗争是一种极大的鼓舞力量。
关于在什么情况下可以行使何种抵抗权的问题，梁启超也作了较为深入细致的探讨。他提出的十大“立宪政治之信条”的基本精神是：“国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之”。“尽人得而诛之”的抵抗权是在当权者公然违宪且有大规模违宪举动的情况下行使的。至于如果发生下述部分违宪行为时，则要相应地行使具体有限的抵抗权。对于以法律以外形式限制公民权利或课税的行为，人民得以抵抗或拒绝服从；对于不经议会多数决定提出的法律，人民得以拒不服从；对于以行政命令变更或侵害法律的行为，人民得以反抗；对于违反法律程序的预算案不得通过；对于专权暴君，不经激烈革命或暗杀不足以解决问题的，人民得以行使暴力革命权或暗杀权；对于可以在法律程序上解决问题的违宪行为，可以实行不信任投票制度和弹劾制度。值得注意的是，梁启超认为结社权是一种非常重要的抵抗权。他极力主张群众集结成政党并争取议会席位，以制约和控制政府。人民必须通过各种形式组织起来，形成有组织的抵抗实力，以对抗可能出现的专制行为。
梁启超抵抗权思想的彻底性还表现在他既反对恶法优于无法论，也反对恶法亦法论。他批判中国古代慎到“法虽不善，犹愈于无法”的观点，指出法若不善，不足以为治。“法而不善，则不肖者私便而束手焉。无论得人不得人，皆不足以为治。”[46]恶法优于无法论者通常满足于表面的稳定秩序而不惜以牺牲人民的权益为代价。其根本立场是站在专制权势一边为专制主义制造舆论。这种人的论调当然会受到为自由人权奋斗的梁启超的批驳。至于那种纯实证主义的恶法亦法论，同样不符合法的概念，为梁启超所不屑一驳。他指出：“乱国之立法，以个人或极少数人之福利为目的，目的不正，是法愈多而愈以速乱亡。”[47]对于违背法的宗旨的专制主义法律，梁启超来采取法非法论的立场而根本不予承认。非但如此，他还号召人们拒绝服从恶法，行使抵抗权利。他主张的法治同亚里士多德的法治概念相念，即法治必以良法善法为前提。[48]但梁启超的法治论更接近现代抵抗权论的水平，充满人权主义的抵抗精神“。[49]
梁启超不仅在理论上深入论证了人权的对应性或抵抗性，号召人民为维护人权而奋起斗争，而且他一生坚持以实际行动实践了自己的抵抗权主张。从公车上书到百日维新，从流亡日本到创办《新民从报》，从发动护国战争到反对张勋复辟，梁启超始终以无所胃惧英勇不屈的抵抗精神同封建专制主义进行斗争。
三、法律平等权与人权的平等性
法律平等权与人权的平等性是两个既有区别又相互关联的问题。人人在法律面前享有平等的权利，这种权利是人权的一项基本内容。法律平等权表明平等性是人权的基本属性之一。对法律平等权的理解直接关系到对人权平等性的理解。在这方面梁启超的有关论述对于正确认识人权的平等性具有一定的启发意义。
法律平等权的提出，无论在西方还是在中国，都是针对阶级特权而发的，是对阶级特权的批判。梁启超主张的法律平等权首先是同立法上阶级特权相对立的。在阶级不平等的社会中，法律倾向于为特权阶级利益服务，规定和保障阶级特权。此种维护阶级特权的立法被梁启超一概斥之为恶法。梁启超指出：“夫诽谤偶语者弃市，谋逆者夷三族，此不问而知为专制君主所立之法也。妇人可有七出，一夫可有数妻，此不问而知为男子所立之法也。奴隶不入公民，农佣随田而鬻，此不问而知为贵族所立之法也。信教不许自由，祭司别有权利，此不问而知为教会所立之法也。以今日文明之眼视之，其为恶法，因无待言。”[50]显而易见，如果法律内容本身规定不平等的话，就根本无平等性可言。此种法律当为现代文明所唾弃。正是从注重立法平等的角度出发，梁启超提出“立法权属于民”。只有将立法权归之于全体人民掌握，才能在立法上取消特权现象以体现人权的平等性。换言之，如果法律依然在维护阶级特权，在规定人们必须信奉某种主义或某种信仰，此种恶法表明立法权没有属于人民而是在特权阶级控制之中。这就是梁启超法律平等权主张的基本内容。
尽管梁启超在本世纪初就对立法不平等的阶级特权现象进行猛烈挟击，然而直到今日依然有人为阶级特权张目，认为法律平等权只能限于法律实施方面，而不允许讲立法上的平等。如果梁启超生于今世，对此，不知当作何愤慨。法律如果规定一部分人的地位高于另一部分人，规定全体人民只能信奉一部分人所主张的信仰，在梁启超看来，该法的性质便“不问而知”了。同样，那些思想狭隘偏执无知的人们所提出的只准讲法律实施上的平等的主张，其性质究竟是善是恶，也就不问而知“了。
人权的平等性在于无论何人，只要是人，不应该享有人权。如果权利只是特定阶级或特定一部分人的，这种权利便绝不是人权，而是特权。特权在本质上是同人权相对立的。从这种意义上讲，梁启超对法国《人权宣言》的批评体现了他对人权平等性的深刻理解。他指出法国《人权宣言》虽然规定凡人都应恢复人的资格，但实际上忽视了女子的权利：“因为他们是women，不是men，说得天花乱坠的人权，却不关女人的事。”[51]他认为女子和男子一样都是享有人权的主体；女权运动应该成为“人权运动”的重要组成部分。他甚至将女权运动直接称作人权运动，并极力赞成和提倡作为人权运动的女权运动。他表示：“女权运动，无论为求学运动，为竞业运动，为参政运动，我在原则上都赞成；不惟赞成，而且十分认为必要。”[52]在求学、就业和参政各方面，女子应该同男子一样享有平等权利。女权运动的意义在于它体现了人权的平等精神。梁启超正是从人权的平等精神出发来倡导女权运动的。
人权平等性的实现需要有一个不断斗争不断充实的过程。强调通过运动程序逐步实现人权的平等性，这是梁启超人权思想的另一项重要内容。就女权运动程序而言，实际上涉及三个阶段上的不同内容的平等权。“一是教育上平等权，二是职业上平等权，三是政治上平等权”。[53]从程序上看，这三种意义上的平等权的实现具有先后顺序，应该依次推进。梁启超的主张是：“若以程序论，我说学第一，业第二，政第三。”[54]在人权运动程序论方面，梁启超的“学第一”的主张体现出对人权主体性和解放性的重视。人权是主体自我意识到的权利。人权意识的发达与否直接同主体的觉悟程度相关。人权运动的价值和意义就在于是主体的自觉自动，是主体争取自我解放的斗争。人权的主体性和解放性决定人权运动的自动性。梁启超非常明确地强调人权运动必须是自动的：“美国放奴运动，不是黑奴自己要解放自己，乃是一部分有博爱心的白人要解放他们，这便是他动，不是自动。不自由动得来的解放，虽解放了也没有什么价值。不惟哪此，凡运动是多数人协作的事，不是少数人包办的事，所以要多数共同的自动。”[55]人虽然都具有主体性，因而人权运动作为自觉自动的运动成为可能，但由于智识程度不同，故自觉自动的程度也就有所不同。“不从智识基础上求权利，权利断断乎得不到，侥幸得到，也断断乎保不住。”[56]注重人权的智识基础，这一点也是梁启超人权思想的一个重要特征。对人权平等性的认识同人的智识程度密切相关。人的知识程度越高，其觉悟程度也就越高，从而人权意识也就越强。因此，“开民智”和不断增强“智识基础”应该成为实现人权斗争的最基本的环节。
就重视人权的智识基础而言，梁启超的新民说同严复的“三民论”（鼓民力、开民智、新民德）无论在理论形式上还是在具体主张上都大致相同，它们都将开民智作为求权利的动力源泉。但是，就人权的平等性同民智的关系而言，梁启超和严复在这个问题的认识上却有很大的不同。严复将平等理解为人类理想状态的力智德的平等，且认为“民主之所以为民主者，以平等”[57]严复说：顾平等必有所以为平者，非可强而平之也，必其力平，必其智平，必其德平。使是三者平，则郅治之民主至矣。“[58].将力智德的平等作为民主政治的标识和根基，进而将民主政治的目标推向遥无期限的未来，这是严复过程分离论错误得以形式的原由。[59]尽管梁启超也曾有过类似的过程分离论的认识错误，但梁启超追求的不是可期不可得的力智德的平等。梁启超注重的是法律上的平等。这种平等一方面表现为国民在立法上得以平等地表达意思，另一方面国民在立法上不被划分为不平等的阶级。前者具有积极的主动意识；后者具有消极的被动的意味。当他讲求立法权的性质和意义时，才思横溢，博涉广论，情理充分。当他论及等级制度四民问题时，便简单认为中国自战国时期废除”世卿之制“后，”四民平等“问题便大致解决。[60]这说明梁启超注重的是立法上的阶级平等。他希望通过在智识基础上求权利，达到不仅废除立法上的阶级不平等现象，而且根除立法上的各类特权，包括政党特权，教会特权、男子特权、君主特权、贵族特权等。他将体现此类特权的立法一概斥之为”恶法“就表明他所讲求的平等重在法律上的平等权。严复虽然也讲法律平等权，但在观念深处更着重事实平等，以致其民主概念也是卢梭式的直接民主。梁启超虽然也反对事实不平等，但在观念深处更着重法律意义上的平等，因此也更强调选举权和参政权。
平等固然是民主的基石。但作为民主权利的平等权更应该是法律上的平等权。人生而平等是人格尊严的平等，这种平等在法律上应表现为平等地享有人所应有的权利。在这方面，梁启超的思想比严复的思想更符合实际。严复将治制之极盛的民主解释成人人自为自治的小国寡民式的直接民主，由此必然不会详究选举权和选举程序之类的间接民主制所不可或缺的环节。[61]梁启超受中国儒家思想影响较大，在中国法律文化传统中陷得较深，因而更倾向于符合儒家理想的间接民主制度，更注重选举权和选举程序的研究。
选举权是国民平等地表达意志和参与政治所必不可缺的最基本的民主权利。梁启超对选举权的研究在同时代的思想家中是独具特色的，且相当深入系统。他从宪政的角度对选举权制度作了划分：“人民选举议员之权，名日选举权。选举权之广狭，各国不同。可分为普通选举与制限选举之两种。普通选举者，谓一切人民皆有选举权也。制限选举者，谓以法律提定若干条件，必合于此条，或不及于此条件，乃得有选举权也。”[62]梁启超对选举权的划分，显然受到日本宪法学者的影响，直接采用“制限选举”的概念。但他在概念的表述方面和术语使用方面又有自己的理解。他认为实际上普通选举在任何国家也不能彻底实现。选举权在任何国家都会受到一定限制，只不过受限制的标准和程度不同而已。他主张将“普通选举”一词改为“普通制限选举”，而将“制限选举”一词改为“特别制限选举”。前者指选举权受到年龄、性别等限制；后者指选举权受到财产或教育程度的限制。[63]
关于外国法律规定的选举权资格限制在中国的条件下哪些可以实行的问题，梁启超认为根据当时国情大致可以采用的有：国藉限制、属性限制、住所限制、公权行使限制和职业限制。他坚决反对对选举权实行阶级限制和财产限制。至于教育程度限制，他主张在当时教育未普及的情况下还是应该适当采用。他关于选举权的这些观点在当时是具有进步意义的，甚至比当时西方某些国家法律规定具有更多的民主色彩。
在普通选举方面，梁启超不论述了平等选举和等级选举。他讲的平等选举指一人一权，举国同等。等级选举指限于某种类的人有不同于民的优越权。其方法有两种：一是复数投票制度；二是分级投票制度。复数投票制度指将有选举权的公民根据其纳税总额分为不同等级，各等级选举议员人数不等。对于等级选举制，梁启超基本上持反对态度。但考虑到权利的智识基础和提高知识群体参政程度，他主张当时中国凡有科弟官职及学堂毕业文凭者，得有投两票之权。
至于选举，梁启超认为直接选举和间接选举各有利弊。直接选举的优点在于：第一，在直接选举中，被选举人为选举人直接信任，可以代表选举人意志。在间接选举中，被选举人虽为第二级选举人所信任，未必为原选举人所信任，因而多数人民意志不能直接反映在国会中。第二，直接选举，则选举人直接感受到选举的利害关系，对选举必然热心。间接选举，由于原选举人的意思不能直接反映在国会中而往往缺乏热心。第三，直接选举手续简单，不像间接选举手续复杂，使国家人民增加劳费。第四，间接选举的结果，基本已由原选举人选举时已决定，因为第二级选举人受命于选举人的投票，从这一点看，第二级选举人成为赘疣。间接选举的优点在梁启超看来主要在于：第一，原选举人较之第二级选举人在知识能力上为低，不易鉴别被选举人的才干，所以使用间接选举方法易得人材。在教育未普及的国家，间接选举的这一优点更为突出。第二，原选举人只熟悉周围的人们，在其邻里乡党以外所知甚少。用间接选举方法，第二级选举较易了解议员候选人。第三，用间接选举方法，第二级选举人受原选举人委托，对于选举更为慎重，并以公心行之。由于直接选择与间接选举各有利弊，梁启超根据中国国情提出上院采取间接选举制。至于下院，他主张逐步实行直接选举制。
在选举制度方面，梁启超还论述了选区的划分方法、中选计算方法、选举人名薄的制作、投票方法、选举机关构成等问题。特别值得提出的是，他非常强调对选举权的法律保障。为此，他主张实行开票公开制度、处罚不法行为制度和选举诉讼及中选诉讼制度等。为了增进国民的选举权意识，梁启超不建议待立宪思想逐渐普及后，可以推行强制选举法，使人们意识到选举不仅是一种权利，而且是一种义务。
在参政权中，除选举权外，梁启超还较深入地论述了被举权。他尤其强调政府官员不得兼任议员，上院议员不得兼任下院议员，国会议员不得兼任地方议员，逐步实行议员专职化。这些主张即便在今日看来，对于加强新中国的人民代表大会制度的建设，依然有着重要的参考价值。
参政权只所以是人权的重要组成部分，在于它是一种“应有权利”或“当然权利”。梁启超对此曾明确指出：“人民之有参政权，其当然之权利也。”[64]梁启超虽然没有在人权中划分基本人权和非基本人权，但他至少将参政权视为基本自由权利的重要组成部分。他在《新民说？论自由》中将自由分为四类：政治自由、宗教自由、民族自由和生计自由。他以为政治自由在当时中国是最为急需的，而在政治自由中“参政问题”又是“中国所最急者”之一。参政自由权被视为基本自由权的重要内容。他还在《人权与女权》中将女权运动称为广义的“人权运动”，又将“参政运动”作为三大女权运动之一来论述，并将政治上平等权同教育上平等权和职业上平等权相并列。所有这些，都说明他从基本人权的角度来强调参政权的重要性。
在涉及人权平等性的各种问题上，梁启超思想的一个鲜明特色就是反对阶级性，反对阶级不平等。然而，在梁启超不遗余力地批判权利阶级性近一百年之后，在中国思想界中，人权阶级性主张依然流行不衰。在一些偏执狭隘的人们看来，似乎平等性不是人权的本质属性，而阶级性反应成为人权的本质属性。其中也许有些心存善意的人原本想以此反对历史上的权利不平等现象，但是一旦宣布阶级性为人权的本质属性，无异于在逻辑上就认可不平等是正当的。由此，主张人权平等性反而成为不正当的了。这里，人权阶级论者的一个根本错误在于没有像梁启超那样将权利的应然状态同权利的实然状态区别开来，体现事物一般性和普遍性的概念同某一特定事物的性质区别开来。在自由权利问题上梁启超对古今中外的许多阶级不平等现象进行了批判，但他并未由此得出自由权利就应该是阶级不平等的。在方法论上，他首先将自由权利视为道义上的正当的应然权利，然后再去研究它们在现实中的不完善的、部分的、变形的乃至歪曲的实然状态。他对历史和现实中的不平等现象的揭露是要对之加以否定，是要彻底消灭它，而不是要肯定它，更不是像某些别有用心的人要使之永恒化。而主张阶级性是人权本质属性的人权阶级论者的出发点是要揭示阶级不平等现象，而其归宿点则是要使阶级不平等现象延续下去。从研究方法上看，梁启超所坚持的人权平等论同今人的人权阶级论是根本不同的。正如面对一个腐烂的苹果一样，两者看问题的方法是完全不同的。在梁启超看来，苹果的概念应该在色、香、味、形以及对人体健康方面都有其规定性。而一个腐烂变质、危害健康的苹果根本不能代表苹果的本义。但在人权阶级论者看来，这个腐烂变质危害健康的东西恰恰表达了苹果的规定性。由此看来，人权平等论者与人权阶级论者根本就谈不到一起来。可见，在研究方法上一旦放弃了对事物的应然性普遍性和正当性的追求，就会陷入违背理性自相矛盾的荒谬境地。
四、国家本位主义与权利义务观
近代人权观念自传入中国以后便逐渐展现出两种不同的思想倾向：一种倾向以严复为代表，强调个人自由在社会共同体中的价值，注重从保障个人自由出发来构建政治法律制度。此种以自存为前提、以个人自由为核心的人权观可以称之为个人本位主义人权观。另一种倾向以梁启超为代表，强调个人权利必须同公共权力相调和，主张集体或团体的利益高于个人自由，注重从保障集体或团体的利益出发讲求个人权利的发展。此种以集体或团体存在为前提、以公共利益为核心的人权观可以称之为集体本位主义的人权观。在社会动荡频仍、专制和集权接连不断的二十世纪中国，尽管这两种思想倾向在重大历史时期一直在进行斗争，但集体本位主义始终占有压倒的优势。当然，这里讲的集体本位主义是以承认人权概念为前提注重集体发展的思想倾向，而不包括那种根本否认人权概念、打着集体主义旗号的专制主义思潮。
从思想渊源上看，梁启超的国家主义人权观受到来自西方近代学说和中国古代思想两方面的影响。他提出的国家概念是以卢梭《民约论》中的人民主权论思想为基础的。“国家者，全国人之公产地”，[65]这是梁启超关于国家的基本概念。这一概念的具体化是“有土地，有人民，以居于其土地之人民而治其所居之土地之事，自制法律而自守之。有主权，有服从，人人皆主权者，人人皆服从者。夫如是，斯谓之完全成立之国。”[66]这一系统的国家概念是从应然的理想的角度提出的。其中的基本要素有：土地、人民、治事、自立法、自守法、主权、服从等。显然，这种人民完全自治的国家在历史上和现实中还从未出现过。从人权观方面看，其理想性表现为人权与主权的合一。所谓“人人皆主权者”，正同马克思设想未来社会中人权的主权性将得到高度体现一样，具有理想化的色彩。在人权与主权的这种高度统一中，人权观念反而容易被淡化，因为主权概念在根本上同群体相联系，主权性不会停留在个体的自主权上，而最终要向群体自主权发展。
中国古代思想对梁启超的国家主义人权观的形成也有一定的影响。他认为先秦法家的理论具有团体主义色彩，而儒家和墨家的理论具有个人主义色彩。他指出：“又法家言，主张团体自身利益过甚，遂至蔑视团体员利益，……而儒墨家言，又主张团体员利益过甚，于国家强制组织之性质，不甚措意。”[67]这法家蔑视个体利益的理论因为“其道不惬于人心”[68]而不利于社会长期发展；儒墨家忽视团体组织的理论因“其制裁力有所穷”[69]而不适用于国家安定。对于蔑视个体利益和忽视团体组织的这两个极端，梁启超均持反对的态度。这两个极端主张中的任何一种占上风都不能长治久安，所谓“专任焉俱不足以成久治”。[70]梁启超从法律与道德相结合、团体利益与个体利益相结合的角度出发，提出“人道主义”的法治观。“故近今法治国之法律，莫不采人道主义”。[71]在吸收古今中外思想成份的基础上形成的梁启超的人道主义法治观已不同于法家的法治观，也不是中外思想的简单组合。梁启超的人道主义法治观属于现代意义的法治观。它从人道主义出发，以法律与道德的相互作用来保障个人的权利和利益在国家长治久安中得到发展和实现。这种理论注重同他人的内在情感和理智的正义要求相呼应，注重使个人自由权利同国家稳定繁荣相谐调。人道主义法治观实际上构成梁启超国家主义人权思想的理论基础，为其国家主义主张提供理论框架。
在国家和法律的起源问题上，梁启超的观点具有卢梭式的社会契约论的性质。他认为“国家之立，由于不得已也”。[72]当人们感到仅恃一身不足以实现自己的基本需求时，人们就会设法结成团体以相互团结、相互补助和相互捍救。为保证利益永不穷、就必须尽力维护这个团体。国家便是这种团体的最高表现形式。
梁启超在强调权利思想的同时，强调国民应该具备国家思想，实际上也就是国家主义。他的国家主义具有四方面内容，其中每一方面内容都侧重主张国家本位。首先，对于一身而知有国家。国家对于个人来说比个人价值更为重要。国家使人人受益。为使利益永不穷，“则必人人焉知吾一身之上，更有大而要者存”。[73]每个人的一言一行都要有利于维护国家存在，即“必常注重于其所谓一身以上者”。[74]在梁启超看来国家这个政治团体直接关系人道的存亡。无国家则无人道。个人必须始终将国家看得高于自己，若不然“是团体终不可得成，而人道或几乎息矣”。[75]其次是对于朝廷而知有国家。梁启超将国家与政府即朝廷相区别。政府代表国家；国家高于政府。爱国家需要爱及政府，但前提是政府必须是正式成立的。梁启超虽未对“正式”成立的含义作解释，但其行文表明在于强调政府的合法性。再次，对于外族而知有国家。由于物竟天择的规律决定，“国与国不能不冲突”。[76]因此，真爱国者，“宁使全国之人流血粉身糜有孑遗，而必不肯以丝毫权利让于他族。”[77]最后是对于世界而知有国家。其要点在于主张“以国家为最上之团体，而不以世界为最上之团体”。[78]梁启超这四方面主张的基本要点归结起来就是国家本位主义。正如他明确表示“国也者，私爱之本位，而博爱之极点”。[79]他把国家看成高于个人、高于政府、高于外族和高于世界的神圣不可犯的最高存在。在本世纪中国思想界恐怕再也没有别人像梁启超这样将国家奉为如此至上了。他的国家本位主义不仅是对严复的个人本位主义的否定，而且也是对康有为的世界主义和博爱主义的否定。国家高于政府固然毫无疑义。国家权利不让于外族，也属爱国，但是一味拨高国家地位，无节制地盲目强调国家高于个人高于世界，着实是本末倒置了。这里突出表现出梁启超思想的内在矛盾和无原则性无一贯性。
他忘记了自己对法家漠视团体成员利益的理论的批判，也忘记了自己对人格尊严和应有权利的理论追求。既然国家因每个人的利益需求而成立，国家便不应超越维护个人自由权利的一般原则和限度。这一原则和限度本身就表明国家不是私爱的本位，更不是博爱的极点。国家的性质既然在于是团体，高于国家的团体也必然会存在。在这个问题上不能不说梁启超同康有为相比较而太缺乏理论创造性和想象力了。他处于本位世纪初的时代条件下，对国际社会共同体的产生问题缺少起码大思想家所应该具备的科学预见和理论洞察，这不能不说是一种属于思想家个人的缺陷和遗憾。如果梁启超再多活三十年，面对联合国的存在和发展，恐怕就不会再坚持国家高于世界的狭隘观念了。他以国家本位主义来否定世界主义，已不再具有理论的意味，而更多地使人感觉到纯属实际政治主张，时过境迁，转瞬即逝。尽管今人中依然有人步梁启超后尘以国家主义来对抗世界主义，一味坚持人权国界论，但不过同梁启超一样，缺乏起码的令人信服的理论力量。
当梁启超大力提倡国家主义的时候，他心目中的国家此时还停留在国家的一般概念上，且是一种理想化的或还未异化的符合其本质的事物。他主张国家至上，这并非说他根本不顾个人自由权益，不考虑国家和政府侵害人民权利问题。前文论及他的抵抗权思想时已充分揭示出他对民权人权问题是非常关注的。问题在于，他的理论在许多方面往往缺少连贯性和一致性。特别是在不同历史时期和思想发展阶段，其理论观点会出现较大的转折和变化，甚至前后相互矛盾和冲突。然而，就国权与民权的一般理论关系而言，他的思想倾向基本上始终偏重于国权主义。他讲宪法第一大精神就是“国权与民权调和”，而在国权与民权之间，联系到现实国情，他明确提出“应稍畸重国权主人”以克服“多数国民政治思想方法极幼稚”所可能造成的影响。[80]调和国权与民权，固然应成为宪法基本精神。但这里的确有一个何为本位的问题。立足于国权还是立足于民权，不同立足点会产生一系列的不同。梁启超的立足点虽然有时在国权主义和民权主义之间动摇，但基本上如他本人所言偏重于国权主义。
一般说来，具有团体主义倾向的理论一般都比较强调权利与义务的调和。梁启超的国家主义主张也是与其权利义务统一观分不开的。他讲权利的同时每每要强调相应的义务的重要性。有时他甚至以义务来解释和阐明权利的概念。他认为权利和义务是不可分离的。“人人生而有应得之权利，即人人生而有应尽之义务”，[81]这种看法是没错的。“人人自由，而以不侵人之自由为界”，[82]这种看法也没错。问题在于他的这种权利义务统一观的理论基础是注重“团体之自由”[83]的团体主义或国家主义。在个人自由与团体自由之间，他更着重团体自由。在权利与义务之间，有时他似乎对义务更感兴趣。他强调“服从者实自由之母”[84]甚至提出“一国人各有权，一国之人之权各有限之谓也”。[85]以服从释自由和以限制注权利，这在梁启超的著述中是屡见不鲜的。这种所谓权利义务统一观不能不说是一种似是而非的论高。因为在权利和义务之间依然有一个何为本位的问题。以权利为立足点和以义务为立足点是两个在性质上完全不同甚至相反的立场。权利不是因义务而生；恰恰相反，义务是因权利而生的。不以权利为本位，势必会倾向于以义务为本位。尽管梁启超努力在权利义务之间进行调和，但他的思想倾向有时不能不令人产生颖惑。中国人法律意识中的义务本位主义的普遍现象在梁启超的观念中同样有所反映。甚至使人觉得梁启超的权利义务观同时下流行的论调完全相同。它们都受团体主义和国家主义的支配。自由和权利的概念还未讲清楚，便急忽忽地去强调服从强调义务强调限制。真不知是要使国人明白权利，还是担心国人去行使权利，抑或是二者都有。原本是要说明自由权利的意义，但结果却使人产生紧张的“防民”之感。这其中恐怕与思想深处潜伏的防民动机有牵连。究竟是国权为重还是民权为重，究竟是国权为重还是民权为重，这分竟是权利为重还是义务为重，这在学者来说是不能不搞清楚的问题，否则交坷能沦为同搞愚民政策的人一样，终不愿国人真正觉醒。这一结果肯定还不是梁启超的初衷。但如果沿着其国家主义团体主义的权利义务观走下去，热必将导致到这条路上来，尽管这是他所不愿看到的。
五、结束语：代价与矛盾
近代中国救亡图存的紧迫的历史重任使许多思想家不能专心致力于深入的专题理论研究，其中包括人权理论研究。他们更多地将时间和精力投入实际政治运动以及与爱国救亡主题相关的探索之中。爱国主义成为诸多思想家的著述的主旋律。其中，梁启超是最典型的一个。他的人权主张和其他具有启蒙意义的思想最终服从于他的爱国主义。正如他竭力表白：“我的中心思想是什么呢？就是爱国；我的一贯主张是什么呢，就是报国”[86].爱国主义同样也贯穿在他的人权法思想中。
梁启超人权法思想的爱国主义精神突出地表现在他关于民族生存权主张上。他将废除不平等条约等视为中国人民“生存自卫权”的根本要求。他充满激情和愤恨地坚定宣告：“我们全国民对于不平等条约感受深切的苦痛已经八十多年。到今日至不复再行容忍的时候，我们早具决心，誓要改变这种不合理的国际地位。无论付出若何重大牺牲的代价，亦在所不辞。”“无论何国，倘若不承认我们的国家生存自卫权——即改约，我们宁可暂时或永久和他断绝国际关系。”（《为改约问题警告友邦》。）在这庄严郑重的声明中，他还将废除领事裁判权和收回关税权都作为民族生存自卫权的内容。这些主张鲜明地表达了中国人民要求彻底摆脱屈辱地位的强烈愿望，维护中华民族的独立和尊严。几十年以后，《世界人权宣言》和联合国的其他人权法文献都将民族生存权纳入了人权的范畴。对此，梁启超在天之灵应该感到满意和宽慰。
爱国固然可佳。然而思想家若将爱国主义奉为最高原则乃至像梁启超那样鼓吹国家主义至上就不免有些可悲了。按梁启超的超人学力和义理正义，他本应在人权理论方面有更深入的发掘和更多的贡献。但是，由于国家危机的紧迫和国家主义的不适当的膨胀，他的人权思想火花在强大的国权现实需要的压迫下显得十分微弱。他本应在探索人权的道路上前进得更远些，但是国权主义成为他面前不可逾越的障碍。一旦将国权主义看重于民权主义或人权主义，任何天才的思想家都要为之付出沉重的代价；或丧失理论的创造性，或窒息本应放大的思想之光，甚至会从民主走向专制、从倡言自由人权走向压制和特权。梁启超的人权法思想之光由放论民权而兴，由倾向国权而终。他的人权法思想因其团体主义和国家主义的导向而为之大为减色。其后近一个世纪的中国思想界，实际上一直都在他倡导的团体主义和国家主义的支配下徘徊不前，人权民权始终不能成为思想界的主体。更有甚者，在团体主义和国家主义的旗号下，不知做出多少误国误民误人误己的践踏人权民权国权的罪恶。对此，梁启超的在天之灵不知会作何感慨。
一如许多评论家所言，梁启超思想在各个发展阶段变化多端。但因此认为他以维新兴起，以落伍告终，这种评价则是不公平的。变化归变化，但其变化的总方向必须给予高度的肯定。可以说，在他经历的各个历史时期中，他一直站在时代潮流的前面领航。他一生最大的特点和优点就是不断改变自己的观点和主张，用今我攻击昔我，以追随时代进步的需要。从清末维新倡导变法，到民国从政维护共和，无论是前期还是后期，他对于中国思想解放运动和社会政治革命都作出了重要贡献。即使就中国同革命派的论战而言，也不应否定他仍然是站在时代的进步力量之中。他在《新民丛报》时期同革命派的争辩本是时代进步力量之间的路线分歧，绝非后人所论革新与守旧、进步与反动之间的对立。革命派在辛亥革命后的理论与实践都未超越梁启超站在论战中所划定的方略。孙中山提出的军政、训政和宪政的循序渐进的方案在本质上不过是梁启超君主立宪主张的具体化。宪政在理论上依旧是那么遥远，如同今人的共产主义邈不可测。在宪政问题上的过渡阶段论是维新派和革命派的共同纲领。区别只在于时间的技术估算而已。[87]梁启超思想中所存在的问题主要不在于不同时期的变化，而在其思想深处的内在矛盾。他挚信仁心仁性或良心良知的普遍存在，又对博爱主义的可行性和导向表示怀疑；他高颂主体人格的自觉和尊严，又崇尚竞争和格斗的无情规律和优胜劣败的社会达尔文主义；他提倡个性解放思想自由，又要以团体主义教育国民束缚人心；他痛斥国人缺乏权利思想和主动追求人权的精神，又顾虑人民行使权利影响国权；他认识到人类社会共同体必然不断由小向大、由低层次向高层次发展，又偏偏把国家作为团体的最高峰而不许人们去超越；他坚信人类终将不断由黑暗走向光明，由苦难走向幸福，但他又反对呼唤世界大同和人类一家的世界主义。他总是不能从观念的迟疑踯躅和范畴的对立纠缠中解脱出来。他的一切思想矛盾都可以归结为个体同群体的对立，自由与集权的对立。本想中庸平和，结果陷入不利于自由人权发展的理论黑洞。“五四”运动以后他对自己一生的矛盾症结所在有所感悟。他说：“自今以往，若欲举马克思所理想、蓝（列）宁所实行之集权的社会主义移植于中国，则亦以违反国民性故，吾敢言必终于失败”。[88]这里且不说他对社会主义本质缺乏起码认识而将集权与社会主义相联系，且不说他对社会主义未来发展的预言的不准确性，单就集权一项而言，他的确意识到了集权的弊端。这表明国权主义的重国权轻民权的集权倾向在他生命的最后时期已经发生变化。他自1921年以后不再倡导无情的竞争和厮斗，转向呼唤人间的合作与互助，在理论根基上发生了可喜的变化。遗憾的是他的生命航程太短，他在人权民权国权理论上留下的经验和教训只有等待后人继而总结了。
注释：
[1] 《新民说》，《饮冰室合集？专集之四》。
[2] 《告子篇上》。
[3] 《德育鉴？知本》，《饮冰室合集？专集之二十六》。
[4] 《近世第一大哲康德之学说》，《饮冰室合集？文集十三》。
[5] 雅斯贝尔斯《哲学》，第2卷，《实存的阐明》。
[6] 《德育鉴？知本》。
[7] 《德育鉴？知本》。
[8] 《论立法权》。
[9] 《论湖南应办事》。
[10] 《德育鉴？知本》。
[11] 《纯粹理性批判》，A361；《人学》，第1节。
[12] 《十种德性相反相成义》。
[13] 冰译日本小野家博士著《国家原论》注一，《新民丛报》第74期，1906年2月。
[14] 《自由书？惟心》。
[15] 见舍勒尔：《伦理学的形式主义和特质价值伦理学》，德文版，第564页。
[16] 《新民说》。
[17] 《论立法权》。
[18] 《论立法权》。
[19] 《宪法起草问题答客问》。
[20] 《宪法起草问题答客问》。
[21] 《宪法起草问题答案问》。
[22] 《卢梭学案》。
[23] 孟子《万章上》。
[24] 《新民说？论国家思想》。
[25] 《论中国积弱由于防弊》。
[26] 《说群序》。
[27] 《湖南时务学堂课艺批》。
[28] 《西学书目表后序》。
[29] 《与严幼陵先生书》。
[30] 《论中国积弱由于防弊》。
[31] 《爱国论》。
[32] 《爱国论》。
[33] 《古议院者》。
[34] 《论湖南应办之事》。
[35] 《论湖南应办之事》。
[36] 《新民说》。
[37] 《新民说》。
[38] 《爱国论》。
[39] 《论不变法之害》。
[40] 《立宪法议》。
[41]关于儒家的抵抗权思想的详细情况，请参阅拙文《儒家思想与现代人权》（与刘新合作）。
[42] 《立宪法议》。
[43] 《立宪法议》。
[44] 《自由书？放弃自由之罪》。
[45] 《致良有为书》。
[46] 《箴立法家》。
[47] 《箴立法家》。
[48] 关于亚里士多德对恶法的态度，请参阅拙文“孔子亚里士多德法律思想比较研究”。载《孔子法律思想研究（论文集）》，山东人民出版社，1986年。
[49] 关于现代抵抗权论，请参阅拙文《抵抗主义法学运动与天野和夫的抵抗权思想》。
[50]《论立法权》。
[51] 《人权与女权》。
[52] 《人权与女权》。
[53] 《人权与女权》。
[54] 《人权与女权》。
[55] 《人权与女权》。
[56] 《人权与女权》。
[57] 严译孟德斯鸠《法意？卷八按语》。
[58] 严译孟德斯鸠《法意？卷3八按语》
[59] 关于本世纪中国思想界的过程分离论问题，请参阅拙文《论严复的“三民”人权法思想》，《中国法学》
1991年第5期。
[60] 《新民说》。
[61] 关于严复在这方面的思想参阅拙文《论严复的“三民”人权法思想》，载《中国法学》1991年第5期。
[62] 《中国国会制度私议》。
[63] 《中国国会制度私议》。
[64] 《中国国会制度私议》。
[65] 《中国积弱溯源论》。
[66] 《少年中国说》。
[67] 《中国法理学发达史论》。
[68] 《中国法理学发达史论》。
[69] 《中国法理学发达史论》。
[70] 《中国法理学发达史论》。
[71] 《中国法理学发达史论》。
[72] 《新民说》。
[73] 《新民说》。
杜钢建
沈家本的人权思想
http://www.chinalawedu.com/news/15300/157/2006/9/zh9116950251119600227730-0.htm
前言：时代召唤人权
中国近代法律思想史上掀起的惊心动魂、波澜壮阔的思想大变革，可以说是始终朝着力图摆脱封建专制主义、奋力开拓现代人权法制建设的方向迈进。在这一场艰苦卓绝的法律思想革命中，一切憎恶专制黑暗、向往自由光明、献身于救国救民振兴中华的志士仁人，尽管他们来自不同社会阶层和集团，都在自觉或不自觉地朝着这个方向努力。尤其是法律家们在不断地觉醒，前赴后继地追求法的价值和目标，竭力指望在法的框架中构造出人的天堂。法律逐渐地不再被当作君王驭民的桎梏，而开始被奉为保障自由增进人权的保护神。法的观念的这种变革过程是十分曲折的，其代价也是极为沉重的。然而，根植于现实世界的法观念一旦发生剧烈变革，就会对现实世界产生反作用。将法同人权相联系的思想变化，在中国近代法制建设中的影响是极其深远的。
在近代法观念的历史性变革中，沈家本创千古绝流，开一代风气，为人权法的崛起前驱先路。
时代呼唤人权，沈家本的人权法思想是清末社会法制改革的时代产物。近代中国反帝斗争和反封建斗争成为社会发展所面临的两大主题。西方列强对中国的蚕食，促使各阶层爱国人士不断觉醒。他们痛感中国封建社会的落后，纷纷奋起呼吁改革变法。从“近世思想自由之向导” 龚自珍讥切时政诋排专制倡思变法开始，改革派、改良派、洋务派、革命派等争相崛起，几十年中要求变法改革反对专制暴政的进步浪潮一浪高过一浪。反侵略斗争与反封建斗争相互交织在一起，救亡促进了反封建，反封建又是为了救亡。不论是救亡图存，还是反封建专制，其实质都是中国人民为争取人权而进行的斗争。反侵略斗争是为了争取民族和国家的独立和生存；反封建斗争则直接表达了近代人权要求的基本内容。
沈家本所领衔主持的清末变法活动，实际上是继戊戌变法之后在社会上层进行的又一次反封建运动。“百日维新”所造成的深刻思想影响和广泛社会压力，使得清政府的最统治集团不得不考虑变法改制，对社会统治关系作相应的调整。光绪二十六年开始的清末法制改革，从思想内容上看，实际上是戊戌变法运动在限制范围内的继续。尽管这场法制改革的初衷含有皇权永固的期望，而且从宪法性文件上看也未动摇皇权至上的地位；然而，在沈家本等人的坚持和斗争下，那些充满近代人权主张和法律原则，具有资本主义性质的民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院法、狱政法等部门法实质上是对封建专制主义的沉重打击。这些在外国法学家协助下起草的各部门法在一系列具体制度上打破了封建法系的体制，实现了划时代性的变化。沈家本等人进行的法制改革采取的近代符合人权要求的法律原则有：民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则等；刑法中的反对封建重刑主义原则、罪刑法定原则、罪刑相应原则等；诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则等，以及其他民商法原则等。此外，还引进了近代法治国家的陪审员制度、律师制度、破产法制度、审判机构独立行使职权制度、公司法制度 、票据法制度等等。所有这些法律原则和制度都是近代人权要求在法律上的反映，是同人权发展相适应而产生的。
如果说洋务派运动的实际作用是改变封建专制主义的物质基础，改良派运动的实际作用是动摇封建专制主义的思想基础，那么，以沈家本为代表的法理派运动的实际作用是动摇封建专制主义的法制基础。清末以沈家本为代表所进行的法制改革的意义就在于，它在相当程度上在法律上扩大了民权的范围，尽管它在形式上没有改变君权的地位。从历史发展角度来看，清末法制改革反映了近代中国社会人权发展的要求，在总体上体现了历史的进步。
在清末修律活动中，以沈家本为代表的体现社会普遍要求改革愿望的法理派同以劳乃宣为代表的顽固坚持封建立场的守旧势力之间展开了激烈的斗争。斗争的焦点是保护人权还是维护专制。守旧势力企图打着“仿行宪政”的旗号继续行封建专制主义之实；而革新力量则顺水推舟，认真推行宪政，主张“保护人权，乃立宪之始基”，“预备立宪，其要旨在保卫人权。”革新派非常明确地将保护人权反对专制作为推行宪政的宗旨。推行宪政与推行专政、保护人权与维护专制，两种思潮两种势力截然相反，互不相容，从而拉开了中国近代法制革命的帷幕。
以史为鉴。研究沈家本人权法思想不仅有助于提示清末修律斗争的性质和意义，而且有助于今人继续努力去完成先人未竟的事业。保护和增进人权，依然是当今时代法制建设走向现代化所面临的一项重要任务。显然，沈家本的人权法思想是一个既有历史意义又有现实意义的课题。
一、以人格主义为旗帜的人权法律观
沈家本的人权法思想是以人格主义为旗帜的。沈家本在综括西方近代人权主张和中国传统人道主义的基础上，针对封建法律的专制主义和非人道主义，提出了中西兼备独树一帜的人格主义的人权法律观。
1．中国传统人道主义法律观的影响
中国传统人道主义法律观构成沈家本人格主义法律观的一个重要思想来源。在这方面，儒家的仁政德治学说中的人道主义思想成份对沈家本影响最大。沈家本将推行仁政去除暴政奉为修订法律、改革法制的宗旨。
清末统治者为时局所造，虚张声势地提出要悉心考订法律，但在推行新政方面实际上并无诚意。对此，沈家本等人再三上折，陈述虽然奉命成立法律馆，然而由于修法意图不明，“宗旨不定”，如何编纂，“无从措手”。 为树立人道主义的修法指导思想，沈家本明确提出应将推行仁政作为“修法之宗旨”。针对旧法律的专制主义性质，他直言陈述“治国之道，以仁政为先” ；反复强调修律应当“裁之以义而推之以仁” ； 极力主张以人道主义修法，“改重为轻”，方为“今日仁政之要务”。
中国历史上对沈家本修律思想产生人道主义影响的人物和事件很多。在废除凌迟、枭首和戳尸方面，沈家本对宋真宗、隋文帝和陆游等人大为称赞。真宗拒绝御史台请在常刑外脔剐杀人贼时说：“五刑自有常刑，何为惨毒也！” 隋文帝在《律诏》中指出“枭首义无所取，不益惩肃之理，徒表安忍之怀。” 陆游清除凌迟之刑时强调“肌肉已尽，而气息未绝，肝心联络，而视明尤存。感伤致和。亏损仁政，实非圣世所宜遵。” 对于上述这些人物的言论，沈家本奉之为“仁人之言”。 在废除缘坐诛连法方面，对于汉高后除三族令、文帝除收孥相坐律，沈家本指出“当时以为盛德”。 对北魏崔挺所言“人有罪，延及阖门……不必哀哉！”，沈家本称赞“其言皆笃论也。” 在废除刺字与肉刑方面，沈家本赞扬汉文帝“废肉刑而鲸亦废”。
沈家本在接受传统人道主义思想因素的同时，对以申、商为代表的法家强权专制主义始终持批判态度。他痛斥商鞅“以刻薄之资行其法，寡恩积怨，而人心以离”； 指责李斯“行督责之令，面二世以亡”。 鉴于“秦尚督责，法敝秦亡。隋逞淫威，法坏隋灭”的历史教训。沈家本强调不仅立法要立善法，而且行法也需讲仁恕。如果“用法而行之以仁怒之心，法何尝有弊？” 将传统人道主义思想同立法执法原则相结合，这是沈家本法律思想的特征之一。
2．西方人道主义法律观的影响
沈家本的人格主义法律观还吸收了西方近代具有时代进步意义的人道主义的法律思想成果。他非常注意将这些成果运用到他所领衔进行的每一项具体的法制改革中去。
西方国家在近代革命发生以前，其法制制度也是专制主义性质的，甚至在某些方面“较中国尤为惨酷。” 但是，资产阶级革命成功以后，在人道主义精神的指导下，其法律制度不断得到改进，“政治日臻美善。” 近代西方国家政治法律文明令沈家本大为惊叹。同时也不能不引起他的深思。使他进而发现政治法律制度美善与否，取决是否以人道主义作为指导思想。为改革中国法制，他大力提倡“有志之士当讨究治道之原”，“旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世，” 他本人通过参酌西方法律探讨治道之原的结果发现西学的精神在于强调保障人权，将自由同法治相结合。所谓“泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。” 西方的这种自由法治精神同中国的申韩法家学说在根本上是不同的。中国法家虽然也讲法治，但不讲人权自由，往往“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。” 二者相较，判然各别。
西方近代人权思想，在洛克之后，是由孟德斯鸠在其自然法理论和权力分立论中进行系统化的。孟德斯鸠不仅以自然权利为人权来源，而且将三权分立视为保障人权的基石。沈家本对孟德斯鸠在发展人权思想方面的贡献是极为推崇的。他认为由于孟德斯鸠“发明法理，立说著书，风行于世”，以致西方国家“新理日出，得以改革其政治，保安其人民。”
法律必须体现民主精神，保障人民的权利。这是沈家本从近代西方法律文明中得到的启示。他认为保障人民的权利首先要从立法方面着手，立法工作要依从人民的意志，反映人民的要求。“必视乎民以为法，而后可以保民”。 沈家本还称赞英国“法改民主之后，经人民要求”，实行陪审制度，从而使裁判制度起到了保障人权的作用。他还从人民自治方面对英国陪审制度给以高度评价，认为陪审制度体现了“以自治为国” 的精神。
正是西方人权法治思想为沈家本的法制改革实践提供了强有力的理论武器。
沈家本对西方法律成果始终主张采取“实事求是”的态度。他认为法学研究和法制建设只有“实事求是”，才能“不悖不愚”。他还称赞日本明治维新后的法制建设仿效西制，“刻意讲求”精益求精的实事求是的精神，并联想中国官场学界愚不可及的精神状态而沉痛叹息：“此其实事求是之心，又何可及哉？” “实事求是”，这对于一个国家的繁荣昌盛来说是何其重要！
沈家本所讲的“实事求是”，就是“我法之不善者当去之”，“彼法之善者当取之”。“当去而不去，是之为悖”；“当取而不取，是之为愚”。 那些一味夜朗自大邀功请赏骗人骗己的法律家只会误国误民，“庶不为悖且愚乎”。 沈家本这方面的认识之透避、论述之痛切甚至在今日也足以发人深省，催人三思。不实事求是，误国误民，何以为官，又何以为学。沈家本提倡的“实事求是”精神，即使在今日亦诚当为为官者为学者所共勉。在如何看待西学西法问题上，沈家本已超越了“西体中用”或“中体西用”的先入为主的偏见，而采取实事求是的科学态度，该学者学，该去者去，无党无偏，真理惟是。在此问题上，他不仅比张之洞等“中体西用”派高明，而且比仍为“体”“用”“中”“西”问题所困惑的今人高明。他的“实事求是”思想的深刻性使得那些在“体”“用”关系上争吵不休的人们显得或悖或愚，不能自拔。
3．人格主义的人权观
“人格主义”是近代人权主义在中国的最初表现。人格是人权的前提和逻辑上的起点。人权则是人格在法的关系上的必然要求和逻辑延伸。沈家本的人格主义实质上是人权主义的早期表现形式。
所谓人权，不外是指人作为人在特定的历史条件下必须具备的一些起码的自由和权利，这些自由和权利应该受到法律保障。至于人权的理论来源、依据和性质等问题，可以从不同角度来探讨。有的思想家从自然权利和自然法中寻找人权；有的思想家从社会发展的客观需要和规律中探索人权；有的思想家则从法律共同体的一般抽象的内在逻辑关系中探讨人权；有的则在上帝意志和神的教诲中引证人权。
沈家本的人权观在内容上既不属于自然法学说，也不属于神学主义学说。沈家本的人权观可以称之为人格主义学说，是社会发展说和逻辑主义说的结合。沈家本在论证人格所应该具备的起码的自由和权利时，都离不开对社会发展的时代需要和历史趋势的探讨。同时，他也是从人在逻辑上应该被作为人对待这一基本立场出发来论证人权的。确切地说，沈家本的人格主义的人权观具有中国的烙印，体现了中国人在人的问题上的传统思维方式；特别是反映了处在半封建半殖民地社会的清政府官员中一部分应乎时代潮流的思想开明人士在人权问题上的迂迥观念和某种难言之隐。 沈家本通过中西法律的比较研究，发现中国古代法律虽然不乏优良传统，但在许多方面还必须向近代西方国家学习。在中国各朝法律中，沈家本对唐法最为推崇。但即便是唐法，同西法相比较，也不能适应新时代的需要，不足以同列强对峙 ，兴国保民。他以日本为例，说明学习西法的必要性：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。”
学习西法，要重在学习其法律精神，而不仅是其法律形式。从法律精神方面看，近代西方国家法律体现了沈家本称之为“人格主义”的人道主义和人权主义思想。同封建制法律原则相比较，人道主义和权主义代表了新时代法制发展的潮流。因此，沈家本反复强调“现在欧美各国，……系用尊重人格之主义，其法实可采取。”
“尊重人格主义” ，这是沈家本从事法律法制改革实践所始终不渝地坚持的一项基本原则，也是他的法律思想中最富有时代气息和理论价值的部分。沈家本的人格主义法律思想已经超越了中国古代法律思想中的仁爱传统，并在许多方面接近或达到了近代人权主义的水平。他严厉批判中国封建法制“以奴婢与财物同论，不以人类视之” 的非人道现象。他盛赞西方资产阶级革命中，“英国糜数千万金币，赎免全国之奴”；“美国则以释奴之令，兵事累岁，卒尽释放，义声所播，各国风从。”；“所以杜压良为贱之风，重视人类之意也”。 正是从“重视人类之意” 出发，沈家本大刀阔斧地删除旧律，另立新法，废除奴婢制度。在西方法律的影响下，沈家本还通过立法形式大力推行雇工制度；并废除良贱不婚的封建婚姻制度，提倡“雇工人与良人为婚”的平等制度。沈家本期望通过推行一系列具有人格主义精神的法律制度，以达到“庶与重视人类之意有合，人格乃日见增高” 的境界。
沈家本的人格主义法律观，不仅强调“人命至重”，立法应宽仁，裁判应谨慎，而且强调“人格至尊”，法制改革应该首先体现保障人格保护人权的原则。
最能体现沈家本的人格主义法律观的格言是“生命固应重，人格尤宜尊” .由此原则出发，人不仅其生命应在法律上得到保障，而且其人格得以表现的一系列基本人权也应该得到法律的保护。沈家本的人格主义法律观的博爱精神不仅广被于常人，而且及于犯人。他痛恨虐待囚犯，批判一切非人道措施，强调犯人“同为人类，何独受此”。
沈家本往往是力图站在全人类的立场高度看问题的。因此，他的人格主义法律观在内容上必然要涉及人权的一些基本方面，其中包括人的生存权或生命权，人身自由权、精神表现自由权、社会经济生活方面的自由权以及为实现基本人权所不可或缺的一些人权保障权等等。尽管沈家本竭力从全人类的立场来探求人的价值与法的关系，将人权视作法的价值尺度；但是，作为法律思想家的沈家本同其他思想家一样，不可能摆脱阶级和时代的局限性。处在半封建半殖民地社会即将崩溃，阶级矛盾和阶级斗争异常残酷和尖锐的社会条件下，身为清政府要员肩负朝廷修法重任的沈家本，在涉及国家根本大制方面的一些基本人权问题上，不免会瞻前顾后，畏首畏尾，不能深入展开论述。在人权的基本领域中，沈家的人格主义人权观所深入涉及的内容更多地是人的生存权和人身自由权以及社会经济生活方面的某些自由权。这是因为在当时社会状况下人身权问题远比精神表现自由等其他方面人权问题显得更为急迫地需要解决。沈家本未能超越其作为政府要员的身份限制而对近代人权的政治方面作全面系统的论述。
二、人身自由方面的法律观
任何一个社会的人权法的发展必然首先是以人身自由为最初领域的。不论在西方还是在中国，人权法思想的产生都是从批判专制主义和奴役制开始的。二十世纪初，当西方国家已经步入资本主义社会的成熟和发达时期，中国社会还处在半封建半殖民地状态。当时中国社会所要迫切解决的许多法律问题，特别是人权问题，在西方先进资本主义已经或基本上在法律上得到了规定。因此，当中国人开始探讨人权问题时，就会自然而然地不能不诉诸西方国家的有关人权思想和制度。努力吸收和利用西方先进国家在人权问题上的法律科学成果，成为以沈家本为代表的法律改革家们的一项重要任务。
人身自由是人类彻底摆脱愚味和野蛮状态步入近代法制文明的首要标志。沈家本在人权法方面论述最多的就是人身自由问题。在人身自由领域，沈家本提出的主张可以概括为以下几方面：不受残虐刑处罚的自由；不受法外科刑的自由；不受刑讯的自由；不受奴役的自由等。
1．不受残虐刑处罚的自由
反对残虐刑，这在各国通常是人权思想在法律领域中的最初表现。不同社会和不同时代对残虐刑的认识会有所不同。沈家本对残虐刑的理解是同当时中国社会法律文化水准相适应的。在沈家本力主禁革的残虐刑中，主要有凌迟、枭首、戳尸、缘坐和刺字。
沈家本从法史角度对凌迟、枭首、戳尸等酷刑的产生和发展进行了考证。他指出凌迟刑始于辽、宋元明清相仍沿用。枭首在秦汉针对外族专用，六朝梁陈齐周诸律于斩外别立枭名，自隋迄元不行此制。清朝斩枭刑因袭明制。戳尸在历代刑律中且无明文规定，只是明万历十六年始定此例。清沿明制，逐渐推行。沈家本详尽考诸法史的目的，在于试图说明凌迟、枭首、戳尸等酷刑不是自古已然，更不是不可废除。沈家本主张废除这些酷刑的理由主要是从人道主义立场出发的。他揭露说：“第刑至于斩，身首分离，已为至惨……气久消亡，刀锯犹难幸免。揆诸仁人之心，当必惨然不乐”。 言语之中，可谓情感分明，仁心昭然。
沈家本不仅正面揭露了酷刑的残无人道，而且有力地批驳了支持酷刑的各种谬论。他痛斥酷刑惩戒说：“谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知；谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性。” 至于有人担心，此等酷刑一旦废除，恐无以昭炯戒，对此，沈家本据史以论，指出“有唐三百年不用此法，未闻当日之凶恶者独多。” 并且他举例唐贞观四年断死罪案仅29件；唐开元二十五年断死罪案仅50件。与此相反，“自用此法以来，凶恶者，仍接踵于世，未见真少”。 由此可见，酷刑惩戒说毫无道理。沈家本通过大量史实，史论结合，说明了化民之道不在刑威的道理。他关于各种残虐刑的议论，言词恳切，情感深重，人道主义精神跃然纸上。
沈家本反对残虐刑的态度和主张还表现在死刑问题上。沈家本接受了西方国家轻刑主义的影响，反对死刑条款数目过多。他在《虚拟死罪改为流徒折》中援引西方为例，指出“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近年则日从轻减，大约少者止数项，多亦不过二三十项。” 与西方国家比较，清律中死罪条款竟达840余条之多。这种重刑主义现象“不惟为外人所骇闻。即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者。” 在沈家本主持编制的新刑律中死刑条款大为减少，并在制定新刑律以前，他先将清律中虚拟死罪改为流徒。其中，戏杀改为徒罪；误杀、擅杀改为流罪。沈家本的这些修律活动，体现了反对重刑主义，主张罪刑相应原则的思想。
严格地讲，沈家本反对残虐刑的主张是渐进主义的，具有不彻底性，体现了理论主张与实践斗争之间的矛盾。这种渐进主义性质突出地反映在他关于死刑执行方法种类问题上的不同态度。清代死刑执行方法种类繁多，残酷至极。自光绪三十年沈家本奏删凌迟、枭首、戳尸等后，死刑中尚有斩绞二种。从总体上看，沈家本主张死刑执行方法只用一项，这是符合世界发展潮流的。但出于改革渐进主义的需要，为使各方面易于接受，他起先只能将死刑执行方法由多项减为斩绞二项。当日本法学家冈田朝太郎对此提出异议，建议将斩绞二项改为一项时，沈家本则根据外国也有枪毙与断头杂用，军法与常法并行的现象，据理不让，竭力辩护。这表明当时沈家本在这个问题的认识上还不够彻底。同时，沈家本之所以在《死刑惟一说》中不惜笔墨地反驳冈田博士死刑惟一的主张，其主要原因还在于法律改革渐进主义的需要。沈家本一再表示“然斩、绞二项中再议删去一项，必至皆议锋起，难遽实行。”实际上他也清楚地看到在刑律上死刑执行方法仅用一项实为世界大势所趋。正如他婉转所言“方今五洲交通，大非闭关自守之时，若与世界相抗，诚有如冈田之所虑者。” 可见沈家本也是事出无奈，不得已而为之。沈家本对死刑惟一说的认识也是不断发展的。二年后（一九〇七年）沈家本在《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中，对斩绞并用的作法提出了修改意见，强调除特殊情况外，死刑仅用绞刑一种。
2．不受法外科刑的自由
“法无明文规定不为罪”，这是近代人权主义法治观的一项重要原则。这项原则产生于资产阶级为争取人权反对封建专制主义制度的斗争。这项原则的实际意义在于保障人身自由等人权不受国家权力非法侵害。沈家本接受了人权主义法治观的影响，指出法无明文规定不为罪的原则代表了世界范围内法制文明的发展方向，“今东西各国刑法，凡律无正条者；不得处罚。” 中国封建法制中律外科刑的作法是同世界潮流相违背的。且“迨律无正条，而复以律外苛求之，此法之所以日益纷烦也。” 法外科刑的危害就在于判刑定罪没有依据，随意性大。“律外科刑，必至有恣意轻重之弊。” 无法为据，畸轻畸重，人权则无从保障。
从法无明文规定不为罪的原则出发，沈家本奏请废除过去停留的比附断案，并明确指出比附断案有违于近代法治原则，同立宪宗旨不符。他运用近代法治论和三权分立论的原则对比附断案的弊端进行了剖析：“第一，司法之审判官得已意于律无正条之行为比附类似之条文。致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者，与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。从律无明文之事忽援类似之罪，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判难期统一也。” 沈家本提出的这三点论证，充分表明他的法治观在性质上属于近代人权主义法治论范畴，而同中国古代反对比附断案的思想家们的主张有着本质的区别。
在中国法律思想史上，反对律外科刑的主张古已有之。如晋刘颂有“正文，名例所不及，皆勿论”之请；唐赵冬曦有“勿用加减比附”之议。这些言论虽然是符合法治原则的，但在性质上毕竟属于古代法治论的范畴。沈家本反对律外科刑的主张虽然也受到古人的影响，但在性质上同古代法治论是有区别的。沈家本处在欧风东渐和人权主义兴起的时代，他在继承古代优秀思想成份的同时，更主要地吸收了西方近代注重以分权保障人权的法治论。这种法治论可以称之为近代法治论，它在形式上是以人权保障为目的，而非以实现国家统治为目的。沈家本是在接受西方三权分立保障人权自由的思想的基础上提出反对律外科刑的主张的。因此，同刘颂、赵冬曦等人的主张相比，沈家本提出的反对律外科刑的主张具有划时代的意义。沈家本是从主张不受律外科刑的自由这一近代人权法观点出发的。他将古代反对律外科刑的主张注入了新的内容，这就是立法司法分立以保障自由的原则。
3．不受刑讯的自由
废除刑讯逼供，使公民享有不受刑讯的自由，这是走向近代法治国的重要措施之一。
清末，首先提出禁止刑讯的思想家是刘坤一和张之洞。但刘张等人提出动议的出发点仍然是中国古代传统仁政德教的立场。沈家本奉命核议刘张奏折时赞同动议的出发点则要比刘张高出一筹。沈家本的观点具有融中国传统人道主义与西方人权法治论为一体的特点。沈家本强调指出“中外法制之最不相同者，为刑讯一端。” 他主张中国法制改革应该向西方国家学习，“无论各法是否俱备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。” 同时，他向朝廷表明，禁止刑讯的主张即便按照中国法例也不是没有根据的。按照中国旧例，“徒罪以上仍具有认证。有众证矣，则不得以刑逼取犯供更可知。” 禁止刑讯并非完全违背中国制度，不外是“申明旧章，略为变通” 而已。由此可见，沈家本在学习西方每一项法律改革措施方面，从未忘记努力从中国固有法律文化中发掘改革依据，以求中西结合，取长补短，实事求是。
沈家本还批驳了那种认为禁止刑讯，犯人则不易招供从而会使案件积压的观点。他反诘道：为何长期使用刑讯仍然“各省积压之案有数年数十年不结者？且有拖累无辜瘐毙多命者。” 沈家本明确指出，即使使用刑讯，也不免会有积压的现象。案件积压的原因不在于是否使用刑讯，更不能以积压案件作为反对禁止刑讯的借口。
在沈家本等人的力促下，禁止刑讯新章程得到了颁发。然而，新章程颁发后，全国各地刑讯事件仍时有发生。有的地方阳奉阴违；有的地方则公然无视新章程的规定。针对上海租界内会审公堂不顾新章程规定仍然刑求杖责的非法作法，沈家本义愤填膺，专门上折请求重申严禁刑讯。他在《轻罪禁用刑讯笞杖改为罪金请申明新章程折》中指出，“立国之要领，存乎法权，而法权之推暨，在乎严守。”上海会审公堂的中国官吏，“昧于交涉，狃于故常，任情敲扑，视宪典如弃髦，是非从严参办，不足以肃纲纪。”
为了加强对会审公堂的监督和管理，提高会审员素质，防止刑讯事件再度发生，沈家本建议选择“品望素著兼通中外法律者”充当会审委员。同时，为彻底废止刑讯，清廷在沈家本等人促请下，谕令全国各地总督巡抚加强监督，“倘有阳奉阴违，仍率用刑求妄行责打者，即令该管上司指名严参，毋许循隐。”
为了彻底禁止刑讯，沈家本还就笞杖改为罚金后在各罪中的折算问题，妇女犯罪收赎方面的折算问题以及军、流、徒人犯加杖等法律技术问题作了深入的对策研究，并一一提出了相应的解决方案。沈家本在禁止刑讯问题上态度之坚决、主张之彻底，是前所未见的。他在这方面的法律主张和立法实践在中国近代法律发展史上留下了光辉的一页。
4．不受奴役的自由
主张不受奴役的自由，这是沈家本人权法思想的重要内容之一。
沈家本反对奴役制度的思想是从人道主义和人格主义立场出发的。在他看来，不受奴役的自由是人的生命权的必然表现。不受奴役的自由同生命权一样同属于基本人权范畴。他从其人格主义立场出发，批判奴役制“不知奴亦人也，岂容任意残害？生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也。”
沈家本反对奴役制，主张坚决禁止买卖人口、奴俾、纳妾、倡优等违反人权的人身奴役现象。他揭示奴役制在中国的产生和发展，批判奴役制的非人道性质：“中国三代盛时，无买卖人口之事，惟罪人乃为奴隶。周衰，始有鬻身之说。秦汉以后，变而加厉，以奴婢与财物同论，不以人类视之，生杀悉凭主命。” 沈家本揭露奴役制对人身的野蛮迫害，指出“贫家子女，一经卖入人手，虐使等于犬马，苛待甚于罪办，呼吁无门，束手待毙，惨酷有不忍言者。” 将人不作为人对待，待人等同于畜产，这就是奴役制的根本特征。废除奴役制度，就是要使人享有人的权利，“所以杜压良为贱之风，重视人类之意也。”
在中国法律思想史上，反对人身奴役制度的思想家是不乏其人的。沈家本反对奴役制的思想主要是接受了西方近代革命的影响。他对西方近代革命废除奴役制给予高度赞扬，指出“泰西欧美各邦，近年治化日进，深知从前竟尚畜奴，为野蛮陋习。” 英美带头释放奴隶，“义声所播，各国风火。”沈家本奉命纂修新律的原则是“参酌中外，择善而从。”对于西方国家体现人道主义精神的法律，他主张应该采用。“现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格主义，其法实可采取。” 接受西法的影响并主张学习西法，这是沈家本反对奴役制方面比前人进步的表现。 沈家本对中国人口买卖久禁不绝相延未改的原因，从经济、社会和法制等方面进行了分析。他的分析概括起来主要有以下几点。其一，封建经济落后造成，特别是遇到荒年，“贫民糊口无资，鬻女卖男，借图存活。” 其二，有法不依，贵族达官带头违法，影响恶劣，波及全社会。“始仅八旗、官绅之家，收养驱使；久之而庶民多效尤，凡有资财皆得广置婢女。” 其三，人口贩子公然贩运买卖，从中渔利，“以臻凌虐折磨，弊端百出。” 其四，法律制度自身有问题，甚至律例矛盾，法令参差。“且律文虽有买卖奴婢之禁，而条例复准立契价买。” 其五，封建法制缺乏人道主义精神，法律对虐待行为处罚过轻。甚至官员打死奴婢，仅予罚俸；旗人故杀奴婢，仅予枷号。“较之宰杀牛马，拟罪反轻，亦殊非重视人命之义。”
沈家本对奴役现象久禁不绝的原因的上述分析无疑是切实深刻的。但是有一点原因是最重要的，却被他忽视了。这就是政治原因。在任何一个社会中，奴役制的存在必然是同专制主义政治制度的存在相联系的。奴役制度本身就是封建专制的组成部分。只要政治上实行专制主义制度，奴役现象就根本不可能消除。不论是奴隶制社会还是封建制社会，其社会制度本身就在不断制造奴役。奴役现象在阶级剥削和阶级压迫的社会中，是不可能完全消除的。只有彻底消灭政治上的阶级压迫和经济上的阶级剥削，才能从根本上废除奴役制度，消灭奴役现象。
为了全面禁革人口买卖和奴婢制度 ，沈家本提出了比较系统的整治方案。其中，主要内容为以下数点。①废除契买制度。“嗣后买卖人口，无论为妻妾、为子孙、为奴婢，概行永远禁止，违者治罪。旧时契买之例，一律作废。” ②删除奴婢名目。奴婢以工人论。法律上应该“永无奴婢名目”。③广开生路，准许贫民女作工。“嗣后贫民子女不能存活者，准其写立文券，议定雇钱年限，作为雇工年限，不问是男女长幼，至多二十五岁为断，限听归亲属。” ④变通旗下家奴制。废除奴婢制涉及八旗贵族利益，阻力较大。只宜原则上对旗下家奴“概以雇工人论”；在特殊情况下，如“欺压伊主孤幼”“盗卖主家田产”，则仍顾旧律定罪。⑤解放汉人世仆。对汉人世仆所生之子孙已过三代者，概行开豁；未及三代者照雇工办理，历三代后，亦一体开豁为良。⑥准许无亲属可归的婢女婚配。婚配时禁止收受身价，违者治罪。⑦准许媒说纳妾，不准契买。在纳妾问题上，沈家本认为置妾制度虽不合理，但从汉俗民情方面看，只能逐步改变，“不便遽加禁止。”⑧改变发遣为奴制。⑨删除禁止良贱为婚律，雇工人与良人为婚，一概不加禁止，主家无权干涉。⑩重申严禁买良为倡优，对此类事件务须尽法惩治，不事姑息。
在废除奴役制度方面，一般地说，沈家本并不反对彻底务净的做法。但作为朝廷命官，碍于朝廷内外保守势力的压力和社会改革的现实困难，沈家本在某些细节问题上不得不采取“变通”做法，以图达到改革的目标。正如他无可奈何地期待世人谅解时所言：“倘朝廷大沛殊恩，仿照西国赎奴之法，普行放免，因为我国家一视同仁之盛举。即不然，不强之以放赎，而但变通其罪名，此亦修法者维之苦心，举世所当共谅者也。” 此话充分表达了法律改革家沈家本在诸多问题上欲求不得、欲罢不能、势不从力、力不从心的难言之隐。在某些问题上，从思想认识方面看，实际上他已经达到了时代的先进水平；但是，从实践措施方面看，他为图切实可行又不得不采取一定的妥协态度，寻求变通方法。这种思想认识的先进性同实际改革措施的妥协性之间的矛盾，恐怕是历代奉命修法的法律改革家们普遍存在的问题。对于沈家本提出的某些似乎同其思想认识水平有出入的实际改革措施，后人也不必求全责备。当然，对于那些属于理论认识上的局限性的问题，则又另当别论。
三、社会生活自由方面的法律观
人权在近代社会中的内容是非常丰富和广泛的。人权除了人身自由领域外，还在法律上普遍表现为公民基本权利的其他方面。在社会生活领域，沈家本的人权法思想还深入涉及种族平等权、男女平等权、置产自由、雇佣自由。一般行为自由、法律上的妇女权利及信仰自由等问题。沈家本在社会生活自由方面的法律观表明，其人权法思想在许多方面已经接近或达到了近代西方人权法治观的水平。
1.种族平等权
公民享有种族平等权，不因种族差别而在法律上受到歧视。这是人权表现在法律上的一项重要内容。
沈家本对封建法律上的种族歧视一贯持坚决反对的态度。他大力宣传和主张各民族人民法律上一律平等。他揭露和批判了清政府“区满人与汉人而歧视之”的种族主义法律政策，并为化除满汉畛域在法律上提出了一系列切中时弊的改革措施。沈家本的种族平等权思想最突出地表现为他所一再强调的旗人犯罪照民人一体同科的原则上。
在立法方面，清入关后法律规定，旗人犯罪，可以分别枷号；军、流、徒免发遗。该规定是因袭明律中“军官、军人免徒流”这一规定精神拟定的。沈家本经过考证认为，明律的规定“原为供差务、实军伍起见。初非区满人与汉人而歧视之。” 另外，从执法方面看，即便当时有此规定，但在执法时也没有发生种族歧视事件。“其时盛京所招之民有犯徒流军者，亦照旗下分别枷号，此尤满汉并无歧视之证明也。” 但是，随着清政权的不断稳固和发展，满汉种族歧视现象日益增多。上述清政府的法律规定在实际上已逐步成为维护种族特权的特权法了。旗人犯罪，虽然也有照民人一体定拟的法例，但在实践中更普遍的做法是根据旗人折枷而免发遣的法律规定使旗人违法者享有种族特权。这种法律上的种族不平等现象在近代法制变革中自然为沈家本这样的人权思想家所不容。
引起沈家本对法律上的种族平等问题给予高度重视的直接起因是，顺天府府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罪。孙宝琦在其奏折中主张旗人折枷号，仍循旧法。为此，光绪三十三年三月二十七日，法部对孙的奏折进行议复。在这个问题上，沈家本始终坚持种族平等的法律原则，反对因循旧法。他认为时下正当变法伊始，应该从长计较，慎重从事。既然朝廷已经明诏化除满汉畛域，就不应该再因循旧法。沈家本反对在这个问题上因循旧法的具体理由有以下二点。其一，法律应该统一协调，精神一致，才能使民信法。“若旧日两歧之法仍因循不改，何以昭大信而释群疑？” 其二，即便当初的法律规定是为供差务、实军伍起见，那么现在八旗丁口日益繁昌而与昔日大不相同，早已没有军伍差务乏人之虑。基于上述理由，沈家本得出的结论是必须对这种不利于民族平等、旗人民人轻重悬绝的法律制度进行改革：“人尽在覆帱之内，而一轻一重，，此成见之所以未能尽融，似未可拘泥旧规，致法权不能统一。” 法作为普遍行为规范，必须具有统一性。为此，沈家本上折奏请将旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配，至于现行律例中折枷各条，则一概删除，以昭示法律的公平性，保障民族平等权。
2.财产自由和雇佣自由
财产自由和雇佣自由是近代人权的重要内容。洛克曾将人的自然权利概括为生命、自由和财产，为近代人权观奠定了重要的理论基础。财产自由和雇佣自由，实际上都是以近代市场经济的发展为基础的。
沈家本接受了近代西方人权观的影响。他在论述法律应该保障各民族间平等地进行经济交往的问题时，表达了主张财产自由和雇佣自由的思想倾向。确切地讲，沈家本已将财产自由和雇佣自由视为民生权的重要内容。在这个问题上，事实上他的民生权主张已经非常接近孙中山的民生权思想。
沈家本对清律有关限制旗民交产的旧制进行了分析和批判。根据清律旧制规定，旗地、旗房概不准民人典卖。但旗人可以典买附有州县官府印契的民地、民房，或辗转典卖与民人。此外，八旗人员不得在各省置产，否则的话，或勒限交价归旗，或产业入官，或照侵占田宅治罪。这一制度，既不利于民族间平等的经济往来，也不利于民生自养。针对这种制度，沈家本在《变通旗民交产旧制折》中，提出了“便民生而化畛域”的改革对策。“便民生而化畛域”的口号包含了平等权和民生权这两方面的内容。沈家本的主张是，在近代市场经济方式下“必使人人能自为养，而后可以无不养。” 他所提倡的民生“自养之路”就是以财产自由和雇佣自由为标志的近代市场经济之路。在此赢彼绌或此有彼无的市场经济社会条件下，“全赖赢绌可以相济，有无可以相通。若相济相通之机关滞而不灵，将绌者无者，既困守而益即于穷；赢者有者，亦束缚而难以持久。”
在沈家本看来，贫富相济相通的机关就在于保障财产自由和雇佣自由。他举例说：“有如一地也，富者不自种，而佣人为之种。贫者若不能自种，而又无佣人之资本，则日就荒芜。” 显然，所谓贫富相济相通的这种经济交往方式，必须有两个前提：一是资本；一是契约自由即雇佣自由。在市场经济条件下，财产自由的实质是资本自由；而雇佣自由的实质是以契约自由为表现形式的交换自由。
沈家本在批判“厉禁愈严，生机愈蹙”的封建主义制度的同时，极力主张推行有利于资本同劳力交换、动产同不动产交换的法律政策。他还将财产自由视为有关民生大计甚至民族存亡的大问题。在他看来，如果没有财产自由，“不准置买产业，则生计全无，乌能自养？”） 他认为以市场经济交往方式鼓励旗民交产，“庶旗民之赢绌有无。可以相济相通，而各有自养之路，便民生而化畛域，洵共保安全之一策也。”
沈家本关于财产自由和雇佣自由的主张具有鲜明的时代色彩。无论是财产自由还是雇佣自由，在法律上都与契约自由分不开。财产自由和雇佣自由在市场经济条件下，最终都是通过契约自由来实现的。一方面是资本自由；另一方面是交换劳力的意志自由。这就是近代市场经济社会生产方式和交往方式的特点。沈家本所提出的具有近代市场经济性质的主张，在当时，无疑是符合时代进步潮流的。这一点在他关于废除奴婢制、推行雇工制的主张中也是非常明显的。在立契双方，雇主和雇工的权利义务是分明的。雇工的人身权利和其他权利受到法律保护；雇主对雇工不能像在封建主义奴役制下那样任意虐待和残害。从奴婢制到雇工制，这不仅仅是一种法律形式的变化，而是一场具有巨大历史进步意义的社会变革。它标志着文明对野蛮的胜利，人权对专制的胜利。
3.男女平等权
公民不因性别上差别而在法律上受歧视的男女平等权是人权的重要内容之一。作为人权观的内容，男女平等权观念是在近代反封建专制主义斗争中产生的。从男女平等权观念的形成到男女平等权在法律上的完全实现，是一个漫长的斗争过程。在中外近代法律发展史上，始终贯穿着围绕男女平等问题所展开的斗争。即使在西方先进国家，男女平等权的一些重要内容也只是在第二次世界大战以后才逐渐在法律上得到落实的。
在20世纪初反对封建礼教和封建专制主义法律制度的斗争中，像沈家本这样敢于在法律上改革开放的思想家，自然会对男尊女卑的封建传统观念和制度进行反省和挑战。根据中国传统的封建观念，夫为妻纲，属于三纲之一。这种观念在法律上的表现之一就是对妻妾犯奸杀夫罪从严从重惩处。沈家本虽然还没有摆脱封建三纲五常的束缚，但在运用法律处理一些具体问题（包括无夫奸问题）时，还是表现出对封建传统观念和制度进行斗争的倾向。特别是在妻妾因奸杀夫的问题上，沈家本始终力主衡情定罪，反对在法律上专列罪名并从严从重处罚的传统作法。他甚至从男女平等主义的立场出发对夫妻法律关系作符合时代精神的新的解释。他认为虽然夫为妻纲属三纲之一，“然夫之与妻，与君、父之于臣子，微有不同。妻者，齐也，有敌体之义。西人男女平权之说，中国虽不可行，而衡情定罪，似应视君父略杀，庶为平允。” 这里，实际上已经表达了一种对夫妻法律关系的新认识。这种新认识显然是同夫为妻纲的传统观念不协调的，甚至是直接冲突的。所谓“齐”和“敌体”的措辞，不外是男女平等的另一种说法而已。面对封建保守势力和礼教派人士虎视眈眈的压力，作为修律大臣的沈家本不可能直接大声疾呼倡导“西人男女平权之说。”在涉及封建礼教的每一个问题上，他都不得不小心谨慎地从事，惟恐给论敌以籍口而招致对法律改革事业的攻击。在对男尊女卑的封建观念和法律制度进行挑战中，他能够将“西人男女平权之说”作为间接表达自己主张的斗争武器端出来使用，这已经是难能可贵的了。一个“虽”字，实际上已经表达了改革家的良苦用心和思想倾向了。
4.人权与道德规范和法律规范
人权不是依靠道德规范而是依靠法律规范来保障的。道德规范是社会的；法律规范则是国家的。一个社会的道德规范是多元的，体现不同阶层和集团的意志；而一个社会的法律规范则是一元的，反映了统一的国家意志。当人权的发展同社会传统道德观念和道德规范相冲突时，就要借助法律规范高于道德规范的效力来保障人权。人权在本质上是国家主义的。这是以沈家本为代表的法理派在同维护传统封建观念的礼教派的斗争中所得出的结论。
以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争，实际上是一场围绕人权问题的斗争。法理派从国家主义出发，主张法律保障人权。礼教派则从家族主义出发，妄图以礼教扼杀人权。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。沈家本等人在起草新刑律时，对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而招致守旧的礼教派人物的大肆攻击。沈家本等人在《修正刑律草案》中将“干犯名义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。
沈家本等人从新刑律草案中删除这些条款的基本思想是主张法律规范同道德规范应相区别。有些依据道德规范所应受谴责和禁止的行为，在法律上则应该受到保护。法律上不加处罚的行为，在道德上也未必就不受谴责。不能将礼教伦常等道德规范一概上升为法律要求。将法律同道德相区别这一主张，在《修正刑律草案》按语中有比较明确的表达。因此，礼教派劳乃宣等人攻击该按语“离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化之事。”劳乃宣还以“法律与道德教化诚非一事，然实相为表里”为籍口，竭力要将封建伦常规范上
升为法律规范，恢复旧律有关纲常名教的条款。
在资政院议场议决《大清新刑律》的激烈争论中，沈家本主持会议，力排众议，同礼教派展开了不懈的斗争。沈家本等人在论证礼教与法律的关系时强调：“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”，“不能把道德与法律规定在一起，就说是维持道德”；“道德的范围宽，法律的范围窄。法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关于道德的事，法律并包括不住。” 针对礼教派的无理要求，沈家本等人还一针见血地指出，如果道德礼教全靠“放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了。”
面对礼教派的猛烈攻击，沈家本等人就有关问题对礼教派人物——加以驳斥。沈家本等人删除有关纲常名教条款的具体理由有以下几点。①条文本身“未尽合理”的，应该删除，如“犯罪存留养亲”；②对于“个人之恶未害及于社会”的行为，应从轻处罚，而不应从重处罚，如“亲属相奸”、“亲属相盗”等；③对由侵犯人身权利的行为，不论双方当事人身份如何，在处理时“悬绝不能太大”，可以“不列专条”以示平等，如夫殴妻、妻殴夫、故杀子孙、杀有服卑幼等；④对于纯属风化教育的问题不必在法律上规定，如“无夫奸”和“子孙违犯教令”。
在有关法律与道德关系问题的争论中，斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。前者属于法律上的性权利问题；后者属于一般行为自由问题。这两个问题在海禁乍开、除旧布新的时代，通常是人们对社会改革态度的试金石。人们对这些问题的回答可以直接反映出是拥护社会改革进步，还是反对社会改革进步。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍，限制自由；而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
在社会进步过程中，性权利问题历来是最敏感的。人对自己的性生活是否享有以及在何种程度上享有权利的问题，在每一场重大的社会改革中总是最惹非议的话题。无夫妇女是否享有性生活的权利，这个问题在20世纪初的西方先进国家早已在法律上作出了正确回答。然而，在当时的中国，这个问题的提出仍然具有石破天惊、惊世骇俗的作用。当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时，道貌岸然的礼教派人士大为震怒。他们以社会代表的姿态出现。大嚷“无夫奸，中国社会普通的心理，都以为应当有罪”；攻击沈家本等人在“无夫奸”问题上“失之太过”，甚至提出无夫妇女与人和奸后生下的私生子必不是好人的奇谈谬论。
面对礼教派杀气腾腾的阵势，沈家本等人据理力驳，再三强调无夫奸问题不应该在法律上禁止，不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题，不该写入刑法。至于说“私生子多秉戾气，将来必不是好人”，那更属荒诞不经；因为“古来私生子贤哲者亦属不少，未必非私生子即尽是好人。”为了以其人之道还治其人之身，沈家本等人也搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。《周礼》所记。“仲春三月，男女私会，奔者不禁。”沈家本等人认为这表明古人也赞成法律上对此种事情不加禁止。沈家本等人还以法制文明的世界发展潮流为论据来回答守旧派的挑战，指出“此最为外人著眼之处”。对此，礼教派人物逆世界进步潮流而动，恬不知耻地强辞夺理指斥说“中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？” 礼教派的指责，貌似爱国，实为坏国，他们陷国家于不义还自以为是。他们甚至借口中国妇女知识程度低，在男人面前不懂得如何运用“自由”和“平权”，因而不能靠法律来禁止。不懂得如何运用自由。就干脆在法律上禁止自由，这就是一贯与民众为敌的封建势力的强盗逻辑。他们明明在限制自由侵害人权，却还要装假，似乎他们也讲自由人权，只不过是为了保护妇女的权利才禁止妇女的权利。对于礼教派的这些欲盖弥彰的胡言乱语，沈家本等人斩钉截铁地回答，无夫奸问题与“程度不程度平权不平权”无关，即使中国妇女知识程度低，无夫奸也不应该在法律上定罪。
关于无夫奸问题，在资政院议场的最后表决中，沈家本等人的主张还是遭到了否决。表决结果还是认定无夫和奸有罪。守旧派得势；革新派受挫。但是，在这个问题上沈家本等人提出的维护人权的法律主张一度使朝廷上下为之哗然，对封建顽固势力的守旧观念是一次巨大的冲击。在如狼似虎的封建势力的围困中，沈家本等人能够坚定不移地始终在妇女性权利问题上将法律同道德相区别，其恻隐之心仁人之意甚至不能不令今人赞叹。
立法家的高明之处不在于他是道德家的传声筒，而在于他是道德家的引路人；在于他以充满远见灼识的法律长策改变旧的道德规范，培育新的道德观念，创造新的时代精神。仅就立法家应该顺应时代进步潮流这一点而言，沈家本也堪称是近代中国名符其实卓有成就的立法家。他在修律活动中所表现出来的人权法思想的意义是深远的。他提出的一系列有利于维护人权自由的法律主张是进步的。这一点，已经为时代的步伐所证实。
结束语：人权观的觉醒与困惑
沈家本是近代中国法律界人士中较早地在人权问题上的觉醒者。除本文前面所介绍的内容外，沈家本还提出了许多其他论及人权问题的法律见解和有利于维护人权的法律主张。他关于名誉权和诽谤罪的分析。关于自杀自由与自杀罪问题的探讨等，博涉广论，深入浅出，不乏创见。他主张建立律师制度，发挥律师在维护人权方面的积极作用；他坚持依法保护犯人的权利，改善犯人待遇，加强狱政管理；他提倡官当重罪，对官吏违法，问罪加严，从重处罚；他强调立法应公平公允，执法要无党无偏，等等。所有这些具有进步意义的法律见解和主张，都属于近代人权法治体系的范畴。
然而，从总体上看，沈家本的人权思想还属于从传统人道主义向近现代人权主义的过渡。其中，许多成份都从传统人道主义立场出发的。人道主义是人权主义的理论前提；而人权主义则是人道主义在近现代法治社会条件下必然发展的结果。同人道主义相比较，人权主义具有更强的制度性和实践性。人道主义属于一般社会哲学理论，而人权主义则属于法哲学理论，在本质上同法律制度是不可分离的。人权主义者必然首先是人道主义者，而人道主义者未必都是人权主义者。沈家本在思想体系上无疑是一个人道主义者，但还不完全是一个人权主义者。他的人格主义法律观是本世纪中国社会特定历史条件下由人道主义向人权主义转换的产物。他的法律主张更多地在思想上渊源于中国传统法律文化中的人道主义因素。他对人权的认识是简单的、肤浅和零碎的，还没有发展成为一种系统的人权理论。他甚至还没有在理论上界定人权的概念，还没有认识到人权在本质上是同政治统治相联系的。
沈家本对西法中法的关系，虽然在主观上力图持平客观，坚持实事求是的原则，但却依然无法摆脱时代和阶级的局限。他虽然赞称三权分立相互制约，但却没有也不可能制定出三权分立的宪法大纲，甚至反而在形式上加强了皇权至上的地位；他同他的支持者们虽然意识到三纲五常已经成为中国法律文化走向现代化的障碍， 但却没有也不可能像新文化运动提倡者们那样对之全盘否定，一概抛弃；在他之前，思想言论自由早已成为众多时代先进人物的共同呼声，但作为法律改革家，他却很少对此作详细论证；他尽管谈及诸如选举权、参政权等人权保障权问题，但却只是些浮光掠影的零星言论，从未像康梁等人那样将它们作为时代课题大声疾呼；他虽然也赞成夫妻相敌相齐，但却还要对落后的传统习俗和习惯势力进行妥协，为纳妾制留下尾巴。所有这些在他身上似乎是矛盾，费思和不谐调的东西，既有其不得已而为之的现实条件下的难言之隐，也有其法律改革渐进主义的影响和思想认识的局限性。
沈家本在人权观方面的觉醒和困惑，并非都是他个人认识能力所及或所不及。在人权问题上，近百年来的一切犹豫、徘徊和困惑，归根到底都是时代性的。在沈家本提倡人权法制建设近百年之后的今天，在此问题上时代不依然困惑不已吗！身为封建官吏的沈家本能够开明之至为时代的人权问题而忧心而疾首而发愤改革，实属近代向西方寻求真理的人道主义和爱国主义法律家。虽然在许多问题上沈家本仍未摆脱封建法律传统和法律思想的束缚和影响，但是作为一个具有时代责任心正义感的法律家，他在提倡人权法制建设推进中国法制近代化的斗争中已经做出了力所能及的贡献。沈家本在这方面的贡献当为后人长久铭记。
杜钢建
前言：时代召唤人权
中国近代法律思想史上掀起的惊心动魂、波澜壮阔的思想大变革，可以说是始终朝着力图摆脱封建专制主义、奋力开拓现代人权法制建设的方向迈进。在这一场艰苦卓绝的法律思想革命中，一切憎恶专制黑暗、向往自由光明、献身于救国救民振兴中华的志士仁人，尽管他们来自不同社会阶层和集团，都在自觉或不自觉地朝着这个方向努力。尤其是法律家们在不断地觉醒，前赴后继地追求法的价值和目标，竭力指望在法的框架中构造出人的天堂。法律逐渐地不再被当作君王驭民的桎梏，而开始被奉为保障自由增进人权的保护神。法的观念的这种变革过程是十分曲折的，其代价也是极为沉重的。然而，根植于现实世界的法观念一旦发生剧烈变革，就会对现实世界产生反作用。将法同人权相联系的思想变化，在中国近代法制建设中的影响是极其深远的。
在近代法观念的历史性变革中，沈家本创千古绝流，开一代风气，为人权法的崛起前驱先路。
时代呼唤人权，沈家本的人权法思想是清末社会法制改革的时代产物。近代中国反帝斗争和反封建斗争成为社会发展所面临的两大主题。西方列强对中国的蚕食，促使各阶层爱国人士不断觉醒。他们痛感中国封建社会的落后，纷纷奋起呼吁改革变法。从“近世思想自由之向导” 龚自珍讥切时政诋排专制倡思变法开始，改革派、改良派、洋务派、革命派等争相崛起，几十年中要求变法改革反对专制暴政的进步浪潮一浪高过一浪。反侵略斗争与反封建斗争相互交织在一起，救亡促进了反封建，反封建又是为了救亡。不论是救亡图存，还是反封建专制，其实质都是中国人民为争取人权而进行的斗争。反侵略斗争是为了争取民族和国家的独立和生存；反封建斗争则直接表达了近代人权要求的基本内容。
沈家本所领衔主持的清末变法活动，实际上是继戊戌变法之后在社会上层进行的又一次反封建运动。“百日维新”所造成的深刻思想影响和广泛社会压力，使得清政府的最统治集团不得不考虑变法改制，对社会统治关系作相应的调整。光绪二十六年开始的清末法制改革，从思想内容上看，实际上是戊戌变法运动在限制范围内的继续。尽管这场法制改革的初衷含有皇权永固的期望，而且从宪法性文件上看也未动摇皇权至上的地位；然而，在沈家本等人的坚持和斗争下，那些充满近代人权主张和法律原则，具有资本主义性质的民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院法、狱政法等部门法实质上是对封建专制主义的沉重打击。这些在外国法学家协助下起草的各部门法在一系列具体制度上打破了封建法系的体制，实现了划时代性的变化。沈家本等人进行的法制改革采取的近代符合人权要求的法律原则有：民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则等；刑法中的反对封建重刑主义原则、罪刑法定原则、罪刑相应原则等；诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则等，以及其他民商法原则等。此外，还引进了近代法治国家的陪审员制度、律师制度、破产法制度、审判机构独立行使职权制度、公司法制度 、票据法制度等等。所有这些法律原则和制度都是近代人权要求在法律上的反映，是同人权发展相适应而产生的。
如果说洋务派运动的实际作用是改变封建专制主义的物质基础，改良派运动的实际作用是动摇封建专制主义的思想基础，那么，以沈家本为代表的法理派运动的实际作用是动摇封建专制主义的法制基础。清末以沈家本为代表所进行的法制改革的意义就在于，它在相当程度上在法律上扩大了民权的范围，尽管它在形式上没有改变君权的地位。从历史发展角度来看，清末法制改革反映了近代中国社会人权发展的要求，在总体上体现了历史的进步。
在清末修律活动中，以沈家本为代表的体现社会普遍要求改革愿望的法理派同以劳乃宣为代表的顽固坚持封建立场的守旧势力之间展开了激烈的斗争。斗争的焦点是保护人权还是维护专制。守旧势力企图打着“仿行宪政”的旗号继续行封建专制主义之实；而革新力量则顺水推舟，认真推行宪政，主张“保护人权，乃立宪之始基”，“预备立宪，其要旨在保卫人权。”革新派非常明确地将保护人权反对专制作为推行宪政的宗旨。推行宪政与推行专政、保护人权与维护专制，两种思潮两种势力截然相反，互不相容，从而拉开了中国近代法制革命的帷幕。
以史为鉴。研究沈家本人权法思想不仅有助于提示清末修律斗争的性质和意义，而且有助于今人继续努力去完成先人未竟的事业。保护和增进人权，依然是当今时代法制建设走向现代化所面临的一项重要任务。显然，沈家本的人权法思想是一个既有历史意义又有现实意义的课题。
一、以人格主义为旗帜的人权法律观
沈家本的人权法思想是以人格主义为旗帜的。沈家本在综括西方近代人权主张和中国传统人道主义的基础上，针对封建法律的专制主义和非人道主义，提出了中西兼备独树一帜的人格主义的人权法律观。
1．中国传统人道主义法律观的影响
中国传统人道主义法律观构成沈家本人格主义法律观的一个重要思想来源。在这方面，儒家的仁政德治学说中的人道主义思想成份对沈家本影响最大。沈家本将推行仁政去除暴政奉为修订法律、改革法制的宗旨。
清末统治者为时局所造，虚张声势地提出要悉心考订法律，但在推行新政方面实际上并无诚意。对此，沈家本等人再三上折，陈述虽然奉命成立法律馆，然而由于修法意图不明，“宗旨不定”，如何编纂，“无从措手”。 为树立人道主义的修法指导思想，沈家本明确提出应将推行仁政作为“修法之宗旨”。针对旧法律的专制主义性质，他直言陈述“治国之道，以仁政为先” ；反复强调修律应当“裁之以义而推之以仁” ； 极力主张以人道主义修法，“改重为轻”，方为“今日仁政之要务”。
中国历史上对沈家本修律思想产生人道主义影响的人物和事件很多。在废除凌迟、枭首和戳尸方面，沈家本对宋真宗、隋文帝和陆游等人大为称赞。真宗拒绝御史台请在常刑外脔剐杀人贼时说：“五刑自有常刑，何为惨毒也！” 隋文帝在《律诏》中指出“枭首义无所取，不益惩肃之理，徒表安忍之怀。” 陆游清除凌迟之刑时强调“肌肉已尽，而气息未绝，肝心联络，而视明尤存。感伤致和。亏损仁政，实非圣世所宜遵。” 对于上述这些人物的言论，沈家本奉之为“仁人之言”。 在废除缘坐诛连法方面，对于汉高后除三族令、文帝除收孥相坐律，沈家本指出“当时以为盛德”。 对北魏崔挺所言“人有罪，延及阖门……不必哀哉！”，沈家本称赞“其言皆笃论也。” 在废除刺字与肉刑方面，沈家本赞扬汉文帝“废肉刑而鲸亦废”。
沈家本在接受传统人道主义思想因素的同时，对以申、商为代表的法家强权专制主义始终持批判态度。他痛斥商鞅“以刻薄之资行其法，寡恩积怨，而人心以离”； 指责李斯“行督责之令，面二世以亡”。 鉴于“秦尚督责，法敝秦亡。隋逞淫威，法坏隋灭”的历史教训。沈家本强调不仅立法要立善法，而且行法也需讲仁恕。如果“用法而行之以仁怒之心，法何尝有弊？” 将传统人道主义思想同立法执法原则相结合，这是沈家本法律思想的特征之一。
2．西方人道主义法律观的影响
沈家本的人格主义法律观还吸收了西方近代具有时代进步意义的人道主义的法律思想成果。他非常注意将这些成果运用到他所领衔进行的每一项具体的法制改革中去。
西方国家在近代革命发生以前，其法制制度也是专制主义性质的，甚至在某些方面“较中国尤为惨酷。” 但是，资产阶级革命成功以后，在人道主义精神的指导下，其法律制度不断得到改进，“政治日臻美善。” 近代西方国家政治法律文明令沈家本大为惊叹。同时也不能不引起他的深思。使他进而发现政治法律制度美善与否，取决是否以人道主义作为指导思想。为改革中国法制，他大力提倡“有志之士当讨究治道之原”，“旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世，” 他本人通过参酌西方法律探讨治道之原的结果发现西学的精神在于强调保障人权，将自由同法治相结合。所谓“泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。” 西方的这种自由法治精神同中国的申韩法家学说在根本上是不同的。中国法家虽然也讲法治，但不讲人权自由，往往“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。” 二者相较，判然各别。
西方近代人权思想，在洛克之后，是由孟德斯鸠在其自然法理论和权力分立论中进行系统化的。孟德斯鸠不仅以自然权利为人权来源，而且将三权分立视为保障人权的基石。沈家本对孟德斯鸠在发展人权思想方面的贡献是极为推崇的。他认为由于孟德斯鸠“发明法理，立说著书，风行于世”，以致西方国家“新理日出，得以改革其政治，保安其人民。”
法律必须体现民主精神，保障人民的权利。这是沈家本从近代西方法律文明中得到的启示。他认为保障人民的权利首先要从立法方面着手，立法工作要依从人民的意志，反映人民的要求。“必视乎民以为法，而后可以保民”。 沈家本还称赞英国“法改民主之后，经人民要求”，实行陪审制度，从而使裁判制度起到了保障人权的作用。他还从人民自治方面对英国陪审制度给以高度评价，认为陪审制度体现了“以自治为国” 的精神。
正是西方人权法治思想为沈家本的法制改革实践提供了强有力的理论武器。
沈家本对西方法律成果始终主张采取“实事求是”的态度。他认为法学研究和法制建设只有“实事求是”，才能“不悖不愚”。他还称赞日本明治维新后的法制建设仿效西制，“刻意讲求”精益求精的实事求是的精神，并联想中国官场学界愚不可及的精神状态而沉痛叹息：“此其实事求是之心，又何可及哉？” “实事求是”，这对于一个国家的繁荣昌盛来说是何其重要！
沈家本所讲的“实事求是”，就是“我法之不善者当去之”，“彼法之善者当取之”。“当去而不去，是之为悖”；“当取而不取，是之为愚”。 那些一味夜朗自大邀功请赏骗人骗己的法律家只会误国误民，“庶不为悖且愚乎”。 沈家本这方面的认识之透避、论述之痛切甚至在今日也足以发人深省，催人三思。不实事求是，误国误民，何以为官，又何以为学。沈家本提倡的“实事求是”精神，即使在今日亦诚当为为官者为学者所共勉。在如何看待西学西法问题上，沈家本已超越了“西体中用”或“中体西用”的先入为主的偏见，而采取实事求是的科学态度，该学者学，该去者去，无党无偏，真理惟是。在此问题上，他不仅比张之洞等“中体西用”派高明，而且比仍为“体”“用”“中”“西”问题所困惑的今人高明。他的“实事求是”思想的深刻性使得那些在“体”“用”关系上争吵不休的人们显得或悖或愚，不能自拔。
3．人格主义的人权观
“人格主义”是近代人权主义在中国的最初表现。人格是人权的前提和逻辑上的起点。人权则是人格在法的关系上的必然要求和逻辑延伸。沈家本的人格主义实质上是人权主义的早期表现形式。
所谓人权，不外是指人作为人在特定的历史条件下必须具备的一些起码的自由和权利，这些自由和权利应该受到法律保障。至于人权的理论来源、依据和性质等问题，可以从不同角度来探讨。有的思想家从自然权利和自然法中寻找人权；有的思想家从社会发展的客观需要和规律中探索人权；有的思想家则从法律共同体的一般抽象的内在逻辑关系中探讨人权；有的则在上帝意志和神的教诲中引证人权。
沈家本的人权观在内容上既不属于自然法学说，也不属于神学主义学说。沈家本的人权观可以称之为人格主义学说，是社会发展说和逻辑主义说的结合。沈家本在论证人格所应该具备的起码的自由和权利时，都离不开对社会发展的时代需要和历史趋势的探讨。同时，他也是从人在逻辑上应该被作为人对待这一基本立场出发来论证人权的。确切地说，沈家本的人格主义的人权观具有中国的烙印，体现了中国人在人的问题上的传统思维方式；特别是反映了处在半封建半殖民地社会的清政府官员中一部分应乎时代潮流的思想开明人士在人权问题上的迂迥观念和某种难言之隐。 沈家本通过中西法律的比较研究，发现中国古代法律虽然不乏优良传统，但在许多方面还必须向近代西方国家学习。在中国各朝法律中，沈家本对唐法最为推崇。但即便是唐法，同西法相比较，也不能适应新时代的需要，不足以同列强对峙 ，兴国保民。他以日本为例，说明学习西法的必要性：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。”
学习西法，要重在学习其法律精神，而不仅是其法律形式。从法律精神方面看，近代西方国家法律体现了沈家本称之为“人格主义”的人道主义和人权主义思想。同封建制法律原则相比较，人道主义和权主义代表了新时代法制发展的潮流。因此，沈家本反复强调“现在欧美各国，……系用尊重人格之主义，其法实可采取。”
“尊重人格主义” ，这是沈家本从事法律法制改革实践所始终不渝地坚持的一项基本原则，也是他的法律思想中最富有时代气息和理论价值的部分。沈家本的人格主义法律思想已经超越了中国古代法律思想中的仁爱传统，并在许多方面接近或达到了近代人权主义的水平。他严厉批判中国封建法制“以奴婢与财物同论，不以人类视之” 的非人道现象。他盛赞西方资产阶级革命中，“英国糜数千万金币，赎免全国之奴”；“美国则以释奴之令，兵事累岁，卒尽释放，义声所播，各国风从。”；“所以杜压良为贱之风，重视人类之意也”。 正是从“重视人类之意” 出发，沈家本大刀阔斧地删除旧律，另立新法，废除奴婢制度。在西方法律的影响下，沈家本还通过立法形式大力推行雇工制度；并废除良贱不婚的封建婚姻制度，提倡“雇工人与良人为婚”的平等制度。沈家本期望通过推行一系列具有人格主义精神的法律制度，以达到“庶与重视人类之意有合，人格乃日见增高” 的境界。
沈家本的人格主义法律观，不仅强调“人命至重”，立法应宽仁，裁判应谨慎，而且强调“人格至尊”，法制改革应该首先体现保障人格保护人权的原则。
最能体现沈家本的人格主义法律观的格言是“生命固应重，人格尤宜尊” .由此原则出发，人不仅其生命应在法律上得到保障，而且其人格得以表现的一系列基本人权也应该得到法律的保护。沈家本的人格主义法律观的博爱精神不仅广被于常人，而且及于犯人。他痛恨虐待囚犯，批判一切非人道措施，强调犯人“同为人类，何独受此”。
沈家本往往是力图站在全人类的立场高度看问题的。因此，他的人格主义法律观在内容上必然要涉及人权的一些基本方面，其中包括人的生存权或生命权，人身自由权、精神表现自由权、社会经济生活方面的自由权以及为实现基本人权所不可或缺的一些人权保障权等等。尽管沈家本竭力从全人类的立场来探求人的价值与法的关系，将人权视作法的价值尺度；但是，作为法律思想家的沈家本同其他思想家一样，不可能摆脱阶级和时代的局限性。处在半封建半殖民地社会即将崩溃，阶级矛盾和阶级斗争异常残酷和尖锐的社会条件下，身为清政府要员肩负朝廷修法重任的沈家本，在涉及国家根本大制方面的一些基本人权问题上，不免会瞻前顾后，畏首畏尾，不能深入展开论述。在人权的基本领域中，沈家的人格主义人权观所深入涉及的内容更多地是人的生存权和人身自由权以及社会经济生活方面的某些自由权。这是因为在当时社会状况下人身权问题远比精神表现自由等其他方面人权问题显得更为急迫地需要解决。沈家本未能超越其作为政府要员的身份限制而对近代人权的政治方面作全面系统的论述。
二、人身自由方面的法律观
任何一个社会的人权法的发展必然首先是以人身自由为最初领域的。不论在西方还是在中国，人权法思想的产生都是从批判专制主义和奴役制开始的。二十世纪初，当西方国家已经步入资本主义社会的成熟和发达时期，中国社会还处在半封建半殖民地状态。当时中国社会所要迫切解决的许多法律问题，特别是人权问题，在西方先进资本主义已经或基本上在法律上得到了规定。因此，当中国人开始探讨人权问题时，就会自然而然地不能不诉诸西方国家的有关人权思想和制度。努力吸收和利用西方先进国家在人权问题上的法律科学成果，成为以沈家本为代表的法律改革家们的一项重要任务。
人身自由是人类彻底摆脱愚味和野蛮状态步入近代法制文明的首要标志。沈家本在人权法方面论述最多的就是人身自由问题。在人身自由领域，沈家本提出的主张可以概括为以下几方面：不受残虐刑处罚的自由；不受法外科刑的自由；不受刑讯的自由；不受奴役的自由等。
1．不受残虐刑处罚的自由
反对残虐刑，这在各国通常是人权思想在法律领域中的最初表现。不同社会和不同时代对残虐刑的认识会有所不同。沈家本对残虐刑的理解是同当时中国社会法律文化水准相适应的。在沈家本力主禁革的残虐刑中，主要有凌迟、枭首、戳尸、缘坐和刺字。
沈家本从法史角度对凌迟、枭首、戳尸等酷刑的产生和发展进行了考证。他指出凌迟刑始于辽、宋元明清相仍沿用。枭首在秦汉针对外族专用，六朝梁陈齐周诸律于斩外别立枭名，自隋迄元不行此制。清朝斩枭刑因袭明制。戳尸在历代刑律中且无明文规定，只是明万历十六年始定此例。清沿明制，逐渐推行。沈家本详尽考诸法史的目的，在于试图说明凌迟、枭首、戳尸等酷刑不是自古已然，更不是不可废除。沈家本主张废除这些酷刑的理由主要是从人道主义立场出发的。他揭露说：“第刑至于斩，身首分离，已为至惨……气久消亡，刀锯犹难幸免。揆诸仁人之心，当必惨然不乐”。 言语之中，可谓情感分明，仁心昭然。
沈家本不仅正面揭露了酷刑的残无人道，而且有力地批驳了支持酷刑的各种谬论。他痛斥酷刑惩戒说：“谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知；谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性。” 至于有人担心，此等酷刑一旦废除，恐无以昭炯戒，对此，沈家本据史以论，指出“有唐三百年不用此法，未闻当日之凶恶者独多。” 并且他举例唐贞观四年断死罪案仅29件；唐开元二十五年断死罪案仅50件。与此相反，“自用此法以来，凶恶者，仍接踵于世，未见真少”。 由此可见，酷刑惩戒说毫无道理。沈家本通过大量史实，史论结合，说明了化民之道不在刑威的道理。他关于各种残虐刑的议论，言词恳切，情感深重，人道主义精神跃然纸上。
沈家本反对残虐刑的态度和主张还表现在死刑问题上。沈家本接受了西方国家轻刑主义的影响，反对死刑条款数目过多。他在《虚拟死罪改为流徒折》中援引西方为例，指出“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近年则日从轻减，大约少者止数项，多亦不过二三十项。” 与西方国家比较，清律中死罪条款竟达840余条之多。这种重刑主义现象“不惟为外人所骇闻。即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者。” 在沈家本主持编制的新刑律中死刑条款大为减少，并在制定新刑律以前，他先将清律中虚拟死罪改为流徒。其中，戏杀改为徒罪；误杀、擅杀改为流罪。沈家本的这些修律活动，体现了反对重刑主义，主张罪刑相应原则的思想。
严格地讲，沈家本反对残虐刑的主张是渐进主义的，具有不彻底性，体现了理论主张与实践斗争之间的矛盾。这种渐进主义性质突出地反映在他关于死刑执行方法种类问题上的不同态度。清代死刑执行方法种类繁多，残酷至极。自光绪三十年沈家本奏删凌迟、枭首、戳尸等后，死刑中尚有斩绞二种。从总体上看，沈家本主张死刑执行方法只用一项，这是符合世界发展潮流的。但出于改革渐进主义的需要，为使各方面易于接受，他起先只能将死刑执行方法由多项减为斩绞二项。当日本法学家冈田朝太郎对此提出异议，建议将斩绞二项改为一项时，沈家本则根据外国也有枪毙与断头杂用，军法与常法并行的现象，据理不让，竭力辩护。这表明当时沈家本在这个问题的认识上还不够彻底。同时，沈家本之所以在《死刑惟一说》中不惜笔墨地反驳冈田博士死刑惟一的主张，其主要原因还在于法律改革渐进主义的需要。沈家本一再表示“然斩、绞二项中再议删去一项，必至皆议锋起，难遽实行。”实际上他也清楚地看到在刑律上死刑执行方法仅用一项实为世界大势所趋。正如他婉转所言“方今五洲交通，大非闭关自守之时，若与世界相抗，诚有如冈田之所虑者。” 可见沈家本也是事出无奈，不得已而为之。沈家本对死刑惟一说的认识也是不断发展的。二年后（一九〇七年）沈家本在《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中，对斩绞并用的作法提出了修改意见，强调除特殊情况外，死刑仅用绞刑一种。
2．不受法外科刑的自由
“法无明文规定不为罪”，这是近代人权主义法治观的一项重要原则。这项原则产生于资产阶级为争取人权反对封建专制主义制度的斗争。这项原则的实际意义在于保障人身自由等人权不受国家权力非法侵害。沈家本接受了人权主义法治观的影响，指出法无明文规定不为罪的原则代表了世界范围内法制文明的发展方向，“今东西各国刑法，凡律无正条者；不得处罚。” 中国封建法制中律外科刑的作法是同世界潮流相违背的。且“迨律无正条，而复以律外苛求之，此法之所以日益纷烦也。” 法外科刑的危害就在于判刑定罪没有依据，随意性大。“律外科刑，必至有恣意轻重之弊。” 无法为据，畸轻畸重，人权则无从保障。
从法无明文规定不为罪的原则出发，沈家本奏请废除过去停留的比附断案，并明确指出比附断案有违于近代法治原则，同立宪宗旨不符。他运用近代法治论和三权分立论的原则对比附断案的弊端进行了剖析：“第一，司法之审判官得已意于律无正条之行为比附类似之条文。致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者，与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。从律无明文之事忽援类似之罪，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判难期统一也。” 沈家本提出的这三点论证，充分表明他的法治观在性质上属于近代人权主义法治论范畴，而同中国古代反对比附断案的思想家们的主张有着本质的区别。
在中国法律思想史上，反对律外科刑的主张古已有之。如晋刘颂有“正文，名例所不及，皆勿论”之请；唐赵冬曦有“勿用加减比附”之议。这些言论虽然是符合法治原则的，但在性质上毕竟属于古代法治论的范畴。沈家本反对律外科刑的主张虽然也受到古人的影响，但在性质上同古代法治论是有区别的。沈家本处在欧风东渐和人权主义兴起的时代，他在继承古代优秀思想成份的同时，更主要地吸收了西方近代注重以分权保障人权的法治论。这种法治论可以称之为近代法治论，它在形式上是以人权保障为目的，而非以实现国家统治为目的。沈家本是在接受西方三权分立保障人权自由的思想的基础上提出反对律外科刑的主张的。因此，同刘颂、赵冬曦等人的主张相比，沈家本提出的反对律外科刑的主张具有划时代的意义。沈家本是从主张不受律外科刑的自由这一近代人权法观点出发的。他将古代反对律外科刑的主张注入了新的内容，这就是立法司法分立以保障自由的原则。
3．不受刑讯的自由
废除刑讯逼供，使公民享有不受刑讯的自由，这是走向近代法治国的重要措施之一。
清末，首先提出禁止刑讯的思想家是刘坤一和张之洞。但刘张等人提出动议的出发点仍然是中国古代传统仁政德教的立场。沈家本奉命核议刘张奏折时赞同动议的出发点则要比刘张高出一筹。沈家本的观点具有融中国传统人道主义与西方人权法治论为一体的特点。沈家本强调指出“中外法制之最不相同者，为刑讯一端。” 他主张中国法制改革应该向西方国家学习，“无论各法是否俱备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。” 同时，他向朝廷表明，禁止刑讯的主张即便按照中国法例也不是没有根据的。按照中国旧例，“徒罪以上仍具有认证。有众证矣，则不得以刑逼取犯供更可知。” 禁止刑讯并非完全违背中国制度，不外是“申明旧章，略为变通” 而已。由此可见，沈家本在学习西方每一项法律改革措施方面，从未忘记努力从中国固有法律文化中发掘改革依据，以求中西结合，取长补短，实事求是。
沈家本还批驳了那种认为禁止刑讯，犯人则不易招供从而会使案件积压的观点。他反诘道：为何长期使用刑讯仍然“各省积压之案有数年数十年不结者？且有拖累无辜瘐毙多命者。” 沈家本明确指出，即使使用刑讯，也不免会有积压的现象。案件积压的原因不在于是否使用刑讯，更不能以积压案件作为反对禁止刑讯的借口。
在沈家本等人的力促下，禁止刑讯新章程得到了颁发。然而，新章程颁发后，全国各地刑讯事件仍时有发生。有的地方阳奉阴违；有的地方则公然无视新章程的规定。针对上海租界内会审公堂不顾新章程规定仍然刑求杖责的非法作法，沈家本义愤填膺，专门上折请求重申严禁刑讯。他在《轻罪禁用刑讯笞杖改为罪金请申明新章程折》中指出，“立国之要领，存乎法权，而法权之推暨，在乎严守。”上海会审公堂的中国官吏，“昧于交涉，狃于故常，任情敲扑，视宪典如弃髦，是非从严参办，不足以肃纲纪。”
为了加强对会审公堂的监督和管理，提高会审员素质，防止刑讯事件再度发生，沈家本建议选择“品望素著兼通中外法律者”充当会审委员。同时，为彻底废止刑讯，清廷在沈家本等人促请下，谕令全国各地总督巡抚加强监督，“倘有阳奉阴违，仍率用刑求妄行责打者，即令该管上司指名严参，毋许循隐。”
为了彻底禁止刑讯，沈家本还就笞杖改为罚金后在各罪中的折算问题，妇女犯罪收赎方面的折算问题以及军、流、徒人犯加杖等法律技术问题作了深入的对策研究，并一一提出了相应的解决方案。沈家本在禁止刑讯问题上态度之坚决、主张之彻底，是前所未见的。他在这方面的法律主张和立法实践在中国近代法律发展史上留下了光辉的一页。
4．不受奴役的自由
主张不受奴役的自由，这是沈家本人权法思想的重要内容之一。
沈家本反对奴役制度的思想是从人道主义和人格主义立场出发的。在他看来，不受奴役的自由是人的生命权的必然表现。不受奴役的自由同生命权一样同属于基本人权范畴。他从其人格主义立场出发，批判奴役制“不知奴亦人也，岂容任意残害？生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也。”
沈家本反对奴役制，主张坚决禁止买卖人口、奴俾、纳妾、倡优等违反人权的人身奴役现象。他揭示奴役制在中国的产生和发展，批判奴役制的非人道性质：“中国三代盛时，无买卖人口之事，惟罪人乃为奴隶。周衰，始有鬻身之说。秦汉以后，变而加厉，以奴婢与财物同论，不以人类视之，生杀悉凭主命。” 沈家本揭露奴役制对人身的野蛮迫害，指出“贫家子女，一经卖入人手，虐使等于犬马，苛待甚于罪办，呼吁无门，束手待毙，惨酷有不忍言者。” 将人不作为人对待，待人等同于畜产，这就是奴役制的根本特征。废除奴役制度，就是要使人享有人的权利，“所以杜压良为贱之风，重视人类之意也。”
在中国法律思想史上，反对人身奴役制度的思想家是不乏其人的。沈家本反对奴役制的思想主要是接受了西方近代革命的影响。他对西方近代革命废除奴役制给予高度赞扬，指出“泰西欧美各邦，近年治化日进，深知从前竟尚畜奴，为野蛮陋习。” 英美带头释放奴隶，“义声所播，各国风火。”沈家本奉命纂修新律的原则是“参酌中外，择善而从。”对于西方国家体现人道主义精神的法律，他主张应该采用。“现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格主义，其法实可采取。” 接受西法的影响并主张学习西法，这是沈家本反对奴役制方面比前人进步的表现。 沈家本对中国人口买卖久禁不绝相延未改的原因，从经济、社会和法制等方面进行了分析。他的分析概括起来主要有以下几点。其一，封建经济落后造成，特别是遇到荒年，“贫民糊口无资，鬻女卖男，借图存活。” 其二，有法不依，贵族达官带头违法，影响恶劣，波及全社会。“始仅八旗、官绅之家，收养驱使；久之而庶民多效尤，凡有资财皆得广置婢女。” 其三，人口贩子公然贩运买卖，从中渔利，“以臻凌虐折磨，弊端百出。” 其四，法律制度自身有问题，甚至律例矛盾，法令参差。“且律文虽有买卖奴婢之禁，而条例复准立契价买。” 其五，封建法制缺乏人道主义精神，法律对虐待行为处罚过轻。甚至官员打死奴婢，仅予罚俸；旗人故杀奴婢，仅予枷号。“较之宰杀牛马，拟罪反轻，亦殊非重视人命之义。”
沈家本对奴役现象久禁不绝的原因的上述分析无疑是切实深刻的。但是有一点原因是最重要的，却被他忽视了。这就是政治原因。在任何一个社会中，奴役制的存在必然是同专制主义政治制度的存在相联系的。奴役制度本身就是封建专制的组成部分。只要政治上实行专制主义制度，奴役现象就根本不可能消除。不论是奴隶制社会还是封建制社会，其社会制度本身就在不断制造奴役。奴役现象在阶级剥削和阶级压迫的社会中，是不可能完全消除的。只有彻底消灭政治上的阶级压迫和经济上的阶级剥削，才能从根本上废除奴役制度，消灭奴役现象。
为了全面禁革人口买卖和奴婢制度 ，沈家本提出了比较系统的整治方案。其中，主要内容为以下数点。①废除契买制度。“嗣后买卖人口，无论为妻妾、为子孙、为奴婢，概行永远禁止，违者治罪。旧时契买之例，一律作废。” ②删除奴婢名目。奴婢以工人论。法律上应该“永无奴婢名目”。③广开生路，准许贫民女作工。“嗣后贫民子女不能存活者，准其写立文券，议定雇钱年限，作为雇工年限，不问是男女长幼，至多二十五岁为断，限听归亲属。” ④变通旗下家奴制。废除奴婢制涉及八旗贵族利益，阻力较大。只宜原则上对旗下家奴“概以雇工人论”；在特殊情况下，如“欺压伊主孤幼”“盗卖主家田产”，则仍顾旧律定罪。⑤解放汉人世仆。对汉人世仆所生之子孙已过三代者，概行开豁；未及三代者照雇工办理，历三代后，亦一体开豁为良。⑥准许无亲属可归的婢女婚配。婚配时禁止收受身价，违者治罪。⑦准许媒说纳妾，不准契买。在纳妾问题上，沈家本认为置妾制度虽不合理，但从汉俗民情方面看，只能逐步改变，“不便遽加禁止。”⑧改变发遣为奴制。⑨删除禁止良贱为婚律，雇工人与良人为婚，一概不加禁止，主家无权干涉。⑩重申严禁买良为倡优，对此类事件务须尽法惩治，不事姑息。
在废除奴役制度方面，一般地说，沈家本并不反对彻底务净的做法。但作为朝廷命官，碍于朝廷内外保守势力的压力和社会改革的现实困难，沈家本在某些细节问题上不得不采取“变通”做法，以图达到改革的目标。正如他无可奈何地期待世人谅解时所言：“倘朝廷大沛殊恩，仿照西国赎奴之法，普行放免，因为我国家一视同仁之盛举。即不然，不强之以放赎，而但变通其罪名，此亦修法者维之苦心，举世所当共谅者也。” 此话充分表达了法律改革家沈家本在诸多问题上欲求不得、欲罢不能、势不从力、力不从心的难言之隐。在某些问题上，从思想认识方面看，实际上他已经达到了时代的先进水平；但是，从实践措施方面看，他为图切实可行又不得不采取一定的妥协态度，寻求变通方法。这种思想认识的先进性同实际改革措施的妥协性之间的矛盾，恐怕是历代奉命修法的法律改革家们普遍存在的问题。对于沈家本提出的某些似乎同其思想认识水平有出入的实际改革措施，后人也不必求全责备。当然，对于那些属于理论认识上的局限性的问题，则又另当别论。
三、社会生活自由方面的法律观
人权在近代社会中的内容是非常丰富和广泛的。人权除了人身自由领域外，还在法律上普遍表现为公民基本权利的其他方面。在社会生活领域，沈家本的人权法思想还深入涉及种族平等权、男女平等权、置产自由、雇佣自由。一般行为自由、法律上的妇女权利及信仰自由等问题。沈家本在社会生活自由方面的法律观表明，其人权法思想在许多方面已经接近或达到了近代西方人权法治观的水平。
1.种族平等权
公民享有种族平等权，不因种族差别而在法律上受到歧视。这是人权表现在法律上的一项重要内容。
沈家本对封建法律上的种族歧视一贯持坚决反对的态度。他大力宣传和主张各民族人民法律上一律平等。他揭露和批判了清政府“区满人与汉人而歧视之”的种族主义法律政策，并为化除满汉畛域在法律上提出了一系列切中时弊的改革措施。沈家本的种族平等权思想最突出地表现为他所一再强调的旗人犯罪照民人一体同科的原则上。
在立法方面，清入关后法律规定，旗人犯罪，可以分别枷号；军、流、徒免发遗。该规定是因袭明律中“军官、军人免徒流”这一规定精神拟定的。沈家本经过考证认为，明律的规定“原为供差务、实军伍起见。初非区满人与汉人而歧视之。” 另外，从执法方面看，即便当时有此规定，但在执法时也没有发生种族歧视事件。“其时盛京所招之民有犯徒流军者，亦照旗下分别枷号，此尤满汉并无歧视之证明也。” 但是，随着清政权的不断稳固和发展，满汉种族歧视现象日益增多。上述清政府的法律规定在实际上已逐步成为维护种族特权的特权法了。旗人犯罪，虽然也有照民人一体定拟的法例，但在实践中更普遍的做法是根据旗人折枷而免发遣的法律规定使旗人违法者享有种族特权。这种法律上的种族不平等现象在近代法制变革中自然为沈家本这样的人权思想家所不容。
引起沈家本对法律上的种族平等问题给予高度重视的直接起因是，顺天府府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罪。孙宝琦在其奏折中主张旗人折枷号，仍循旧法。为此，光绪三十三年三月二十七日，法部对孙的奏折进行议复。在这个问题上，沈家本始终坚持种族平等的法律原则，反对因循旧法。他认为时下正当变法伊始，应该从长计较，慎重从事。既然朝廷已经明诏化除满汉畛域，就不应该再因循旧法。沈家本反对在这个问题上因循旧法的具体理由有以下二点。其一，法律应该统一协调，精神一致，才能使民信法。“若旧日两歧之法仍因循不改，何以昭大信而释群疑？” 其二，即便当初的法律规定是为供差务、实军伍起见，那么现在八旗丁口日益繁昌而与昔日大不相同，早已没有军伍差务乏人之虑。基于上述理由，沈家本得出的结论是必须对这种不利于民族平等、旗人民人轻重悬绝的法律制度进行改革：“人尽在覆帱之内，而一轻一重，，此成见之所以未能尽融，似未可拘泥旧规，致法权不能统一。” 法作为普遍行为规范，必须具有统一性。为此，沈家本上折奏请将旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配，至于现行律例中折枷各条，则一概删除，以昭示法律的公平性，保障民族平等权。
2.财产自由和雇佣自由
财产自由和雇佣自由是近代人权的重要内容。洛克曾将人的自然权利概括为生命、自由和财产，为近代人权观奠定了重要的理论基础。财产自由和雇佣自由，实际上都是以近代市场经济的发展为基础的。
沈家本接受了近代西方人权观的影响。他在论述法律应该保障各民族间平等地进行经济交往的问题时，表达了主张财产自由和雇佣自由的思想倾向。确切地讲，沈家本已将财产自由和雇佣自由视为民生权的重要内容。在这个问题上，事实上他的民生权主张已经非常接近孙中山的民生权思想。
沈家本对清律有关限制旗民交产的旧制进行了分析和批判。根据清律旧制规定，旗地、旗房概不准民人典卖。但旗人可以典买附有州县官府印契的民地、民房，或辗转典卖与民人。此外，八旗人员不得在各省置产，否则的话，或勒限交价归旗，或产业入官，或照侵占田宅治罪。这一制度，既不利于民族间平等的经济往来，也不利于民生自养。针对这种制度，沈家本在《变通旗民交产旧制折》中，提出了“便民生而化畛域”的改革对策。“便民生而化畛域”的口号包含了平等权和民生权这两方面的内容。沈家本的主张是，在近代市场经济方式下“必使人人能自为养，而后可以无不养。” 他所提倡的民生“自养之路”就是以财产自由和雇佣自由为标志的近代市场经济之路。在此赢彼绌或此有彼无的市场经济社会条件下，“全赖赢绌可以相济，有无可以相通。若相济相通之机关滞而不灵，将绌者无者，既困守而益即于穷；赢者有者，亦束缚而难以持久。”
在沈家本看来，贫富相济相通的机关就在于保障财产自由和雇佣自由。他举例说：“有如一地也，富者不自种，而佣人为之种。贫者若不能自种，而又无佣人之资本，则日就荒芜。” 显然，所谓贫富相济相通的这种经济交往方式，必须有两个前提：一是资本；一是契约自由即雇佣自由。在市场经济条件下，财产自由的实质是资本自由；而雇佣自由的实质是以契约自由为表现形式的交换自由。
沈家本在批判“厉禁愈严，生机愈蹙”的封建主义制度的同时，极力主张推行有利于资本同劳力交换、动产同不动产交换的法律政策。他还将财产自由视为有关民生大计甚至民族存亡的大问题。在他看来，如果没有财产自由，“不准置买产业，则生计全无，乌能自养？”） 他认为以市场经济交往方式鼓励旗民交产，“庶旗民之赢绌有无。可以相济相通，而各有自养之路，便民生而化畛域，洵共保安全之一策也。”
沈家本关于财产自由和雇佣自由的主张具有鲜明的时代色彩。无论是财产自由还是雇佣自由，在法律上都与契约自由分不开。财产自由和雇佣自由在市场经济条件下，最终都是通过契约自由来实现的。一方面是资本自由；另一方面是交换劳力的意志自由。这就是近代市场经济社会生产方式和交往方式的特点。沈家本所提出的具有近代市场经济性质的主张，在当时，无疑是符合时代进步潮流的。这一点在他关于废除奴婢制、推行雇工制的主张中也是非常明显的。在立契双方，雇主和雇工的权利义务是分明的。雇工的人身权利和其他权利受到法律保护；雇主对雇工不能像在封建主义奴役制下那样任意虐待和残害。从奴婢制到雇工制，这不仅仅是一种法律形式的变化，而是一场具有巨大历史进步意义的社会变革。它标志着文明对野蛮的胜利，人权对专制的胜利。
3.男女平等权
公民不因性别上差别而在法律上受歧视的男女平等权是人权的重要内容之一。作为人权观的内容，男女平等权观念是在近代反封建专制主义斗争中产生的。从男女平等权观念的形成到男女平等权在法律上的完全实现，是一个漫长的斗争过程。在中外近代法律发展史上，始终贯穿着围绕男女平等问题所展开的斗争。即使在西方先进国家，男女平等权的一些重要内容也只是在第二次世界大战以后才逐渐在法律上得到落实的。
在20世纪初反对封建礼教和封建专制主义法律制度的斗争中，像沈家本这样敢于在法律上改革开放的思想家，自然会对男尊女卑的封建传统观念和制度进行反省和挑战。根据中国传统的封建观念，夫为妻纲，属于三纲之一。这种观念在法律上的表现之一就是对妻妾犯奸杀夫罪从严从重惩处。沈家本虽然还没有摆脱封建三纲五常的束缚，但在运用法律处理一些具体问题（包括无夫奸问题）时，还是表现出对封建传统观念和制度进行斗争的倾向。特别是在妻妾因奸杀夫的问题上，沈家本始终力主衡情定罪，反对在法律上专列罪名并从严从重处罚的传统作法。他甚至从男女平等主义的立场出发对夫妻法律关系作符合时代精神的新的解释。他认为虽然夫为妻纲属三纲之一，“然夫之与妻，与君、父之于臣子，微有不同。妻者，齐也，有敌体之义。西人男女平权之说，中国虽不可行，而衡情定罪，似应视君父略杀，庶为平允。” 这里，实际上已经表达了一种对夫妻法律关系的新认识。这种新认识显然是同夫为妻纲的传统观念不协调的，甚至是直接冲突的。所谓“齐”和“敌体”的措辞，不外是男女平等的另一种说法而已。面对封建保守势力和礼教派人士虎视眈眈的压力，作为修律大臣的沈家本不可能直接大声疾呼倡导“西人男女平权之说。”在涉及封建礼教的每一个问题上，他都不得不小心谨慎地从事，惟恐给论敌以籍口而招致对法律改革事业的攻击。在对男尊女卑的封建观念和法律制度进行挑战中，他能够将“西人男女平权之说”作为间接表达自己主张的斗争武器端出来使用，这已经是难能可贵的了。一个“虽”字，实际上已经表达了改革家的良苦用心和思想倾向了。
4.人权与道德规范和法律规范
人权不是依靠道德规范而是依靠法律规范来保障的。道德规范是社会的；法律规范则是国家的。一个社会的道德规范是多元的，体现不同阶层和集团的意志；而一个社会的法律规范则是一元的，反映了统一的国家意志。当人权的发展同社会传统道德观念和道德规范相冲突时，就要借助法律规范高于道德规范的效力来保障人权。人权在本质上是国家主义的。这是以沈家本为代表的法理派在同维护传统封建观念的礼教派的斗争中所得出的结论。
以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争，实际上是一场围绕人权问题的斗争。法理派从国家主义出发，主张法律保障人权。礼教派则从家族主义出发，妄图以礼教扼杀人权。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。沈家本等人在起草新刑律时，对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而招致守旧的礼教派人物的大肆攻击。沈家本等人在《修正刑律草案》中将“干犯名义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。
沈家本等人从新刑律草案中删除这些条款的基本思想是主张法律规范同道德规范应相区别。有些依据道德规范所应受谴责和禁止的行为，在法律上则应该受到保护。法律上不加处罚的行为，在道德上也未必就不受谴责。不能将礼教伦常等道德规范一概上升为法律要求。将法律同道德相区别这一主张，在《修正刑律草案》按语中有比较明确的表达。因此，礼教派劳乃宣等人攻击该按语“离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化之事。”劳乃宣还以“法律与道德教化诚非一事，然实相为表里”为籍口，竭力要将封建伦常规范上
升为法律规范，恢复旧律有关纲常名教的条款。
在资政院议场议决《大清新刑律》的激烈争论中，沈家本主持会议，力排众议，同礼教派展开了不懈的斗争。沈家本等人在论证礼教与法律的关系时强调：“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”，“不能把道德与法律规定在一起，就说是维持道德”；“道德的范围宽，法律的范围窄。法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关于道德的事，法律并包括不住。” 针对礼教派的无理要求，沈家本等人还一针见血地指出，如果道德礼教全靠“放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了。”
面对礼教派的猛烈攻击，沈家本等人就有关问题对礼教派人物——加以驳斥。沈家本等人删除有关纲常名教条款的具体理由有以下几点。①条文本身“未尽合理”的，应该删除，如“犯罪存留养亲”；②对于“个人之恶未害及于社会”的行为，应从轻处罚，而不应从重处罚，如“亲属相奸”、“亲属相盗”等；③对由侵犯人身权利的行为，不论双方当事人身份如何，在处理时“悬绝不能太大”，可以“不列专条”以示平等，如夫殴妻、妻殴夫、故杀子孙、杀有服卑幼等；④对于纯属风化教育的问题不必在法律上规定，如“无夫奸”和“子孙违犯教令”。
在有关法律与道德关系问题的争论中，斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。前者属于法律上的性权利问题；后者属于一般行为自由问题。这两个问题在海禁乍开、除旧布新的时代，通常是人们对社会改革态度的试金石。人们对这些问题的回答可以直接反映出是拥护社会改革进步，还是反对社会改革进步。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍，限制自由；而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
在社会进步过程中，性权利问题历来是最敏感的。人对自己的性生活是否享有以及在何种程度上享有权利的问题，在每一场重大的社会改革中总是最惹非议的话题。无夫妇女是否享有性生活的权利，这个问题在20世纪初的西方先进国家早已在法律上作出了正确回答。然而，在当时的中国，这个问题的提出仍然具有石破天惊、惊世骇俗的作用。当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时，道貌岸然的礼教派人士大为震怒。他们以社会代表的姿态出现。大嚷“无夫奸，中国社会普通的心理，都以为应当有罪”；攻击沈家本等人在“无夫奸”问题上“失之太过”，甚至提出无夫妇女与人和奸后生下的私生子必不是好人的奇谈谬论。
面对礼教派杀气腾腾的阵势，沈家本等人据理力驳，再三强调无夫奸问题不应该在法律上禁止，不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题，不该写入刑法。至于说“私生子多秉戾气，将来必不是好人”，那更属荒诞不经；因为“古来私生子贤哲者亦属不少，未必非私生子即尽是好人。”为了以其人之道还治其人之身，沈家本等人也搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。《周礼》所记。“仲春三月，男女私会，奔者不禁。”沈家本等人认为这表明古人也赞成法律上对此种事情不加禁止。沈家本等人还以法制文明的世界发展潮流为论据来回答守旧派的挑战，指出“此最为外人著眼之处”。对此，礼教派人物逆世界进步潮流而动，恬不知耻地强辞夺理指斥说“中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？” 礼教派的指责，貌似爱国，实为坏国，他们陷国家于不义还自以为是。他们甚至借口中国妇女知识程度低，在男人面前不懂得如何运用“自由”和“平权”，因而不能靠法律来禁止。不懂得如何运用自由。就干脆在法律上禁止自由，这就是一贯与民众为敌的封建势力的强盗逻辑。他们明明在限制自由侵害人权，却还要装假，似乎他们也讲自由人权，只不过是为了保护妇女的权利才禁止妇女的权利。对于礼教派的这些欲盖弥彰的胡言乱语，沈家本等人斩钉截铁地回答，无夫奸问题与“程度不程度平权不平权”无关，即使中国妇女知识程度低，无夫奸也不应该在法律上定罪。
关于无夫奸问题，在资政院议场的最后表决中，沈家本等人的主张还是遭到了否决。表决结果还是认定无夫和奸有罪。守旧派得势；革新派受挫。但是，在这个问题上沈家本等人提出的维护人权的法律主张一度使朝廷上下为之哗然，对封建顽固势力的守旧观念是一次巨大的冲击。在如狼似虎的封建势力的围困中，沈家本等人能够坚定不移地始终在妇女性权利问题上将法律同道德相区别，其恻隐之心仁人之意甚至不能不令今人赞叹。
立法家的高明之处不在于他是道德家的传声筒，而在于他是道德家的引路人；在于他以充满远见灼识的法律长策改变旧的道德规范，培育新的道德观念，创造新的时代精神。仅就立法家应该顺应时代进步潮流这一点而言，沈家本也堪称是近代中国名符其实卓有成就的立法家。他在修律活动中所表现出来的人权法思想的意义是深远的。他提出的一系列有利于维护人权自由的法律主张是进步的。这一点，已经为时代的步伐所证实。
结束语：人权观的觉醒与困惑
沈家本是近代中国法律界人士中较早地在人权问题上的觉醒者。除本文前面所介绍的内容外，沈家本还提出了许多其他论及人权问题的法律见解和有利于维护人权的法律主张。他关于名誉权和诽谤罪的分析。关于自杀自由与自杀罪问题的探讨等，博涉广论，深入浅出，不乏创见。他主张建立律师制度，发挥律师在维护人权方面的积极作用；他坚持依法保护犯人的权利，改善犯人待遇，加强狱政管理；他提倡官当重罪，对官吏违法，问罪加严，从重处罚；他强调立法应公平公允，执法要无党无偏，等等。所有这些具有进步意义的法律见解和主张，都属于近代人权法治体系的范畴。
然而，从总体上看，沈家本的人权思想还属于从传统人道主义向近现代人权主义的过渡。其中，许多成份都从传统人道主义立场出发的。人道主义是人权主义的理论前提；而人权主义则是人道主义在近现代法治社会条件下必然发展的结果。同人道主义相比较，人权主义具有更强的制度性和实践性。人道主义属于一般社会哲学理论，而人权主义则属于法哲学理论，在本质上同法律制度是不可分离的。人权主义者必然首先是人道主义者，而人道主义者未必都是人权主义者。沈家本在思想体系上无疑是一个人道主义者，但还不完全是一个人权主义者。他的人格主义法律观是本世纪中国社会特定历史条件下由人道主义向人权主义转换的产物。他的法律主张更多地在思想上渊源于中国传统法律文化中的人道主义因素。他对人权的认识是简单的、肤浅和零碎的，还没有发展成为一种系统的人权理论。他甚至还没有在理论上界定人权的概念，还没有认识到人权在本质上是同政治统治相联系的。
沈家本对西法中法的关系，虽然在主观上力图持平客观，坚持实事求是的原则，但却依然无法摆脱时代和阶级的局限。他虽然赞称三权分立相互制约，但却没有也不可能制定出三权分立的宪法大纲，甚至反而在形式上加强了皇权至上的地位；他同他的支持者们虽然意识到三纲五常已经成为中国法律文化走向现代化的障碍， 但却没有也不可能像新文化运动提倡者们那样对之全盘否定，一概抛弃；在他之前，思想言论自由早已成为众多时代先进人物的共同呼声，但作为法律改革家，他却很少对此作详细论证；他尽管谈及诸如选举权、参政权等人权保障权问题，但却只是些浮光掠影的零星言论，从未像康梁等人那样将它们作为时代课题大声疾呼；他虽然也赞成夫妻相敌相齐，但却还要对落后的传统习俗和习惯势力进行妥协，为纳妾制留下尾巴。所有这些在他身上似乎是矛盾，费思和不谐调的东西，既有其不得已而为之的现实条件下的难言之隐，也有其法律改革渐进主义的影响和思想认识的局限性。
沈家本在人权观方面的觉醒和困惑，并非都是他个人认识能力所及或所不及。在人权问题上，近百年来的一切犹豫、徘徊和困惑，归根到底都是时代性的。在沈家本提倡人权法制建设近百年之后的今天，在此问题上时代不依然困惑不已吗！身为封建官吏的沈家本能够开明之至为时代的人权问题而忧心而疾首而发愤改革，实属近代向西方寻求真理的人道主义和爱国主义法律家。虽然在许多问题上沈家本仍未摆脱封建法律传统和法律思想的束缚和影响，但是作为一个具有时代责任心正义感的法律家，他在提倡人权法制建设推进中国法制近代化的斗争中已经做出了力所能及的贡献。沈家本在这方面的贡献当为后人长久铭记。
杜钢建
2009年8月19日星期三
婚姻在法学上的概念
作为婚姻法调整对象、婚姻法学研究对象的“婚姻”，必须有一个明确的法学概念。婚姻的法学概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，并能在婚姻法学体系中始终如一。它应涵盖以下三层含义：以男女两性结合为基础；以共同生活为目的；具有夫妻身份的公示性。它应包括各种合法婚姻和违法婚姻，能将其与婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象区分开来，而应避免和结婚、婚姻关系等法学概念混为一谈。
以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件。
以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”这是对“共同生活”全部内容的概括。
具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。
也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
http://baike.baidu.com/view/8496.html
以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件。
以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”这是对“共同生活”全部内容的概括。
具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。
也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
http://baike.baidu.com/view/8496.html
婚姻的由来
词目：婚姻
发音：hūnyīn
释义：
(1) [marriage]∶嫁娶的事。嫁和娶都是对男和女结合在一起共同生活这么一种社会现象的表述，嫁是从女方说的，娶是从男方说的，有嫁必有娶，有娶必有嫁，嫁和娶同时存在，从二者的词义上来讲，并没有男和女哪一方处于从属地位的涵义。
(2) [matrimony]∶男人和女人结为夫妻；已结婚的状态。
婚姻的由来：
婚姻，古时又称'昏姻'或'昏因'。一般而言，婚姻一词的起源有三种说法：汉朝的郑玄说，婚姻指的是嫁娶之礼。在我国古代的婚礼中，男方通常在黄昏时到女家迎亲，而女方随着男方出门，这种'男 以昏时迎女，女因男而来'的习俗，就是'昏''因'一词的起源。换句话说，婚姻是指男娶女嫁的过程。
构成婚姻是有前提条件的；前提条件可能是自己有的，对方没有，或者双方的某些地方都比较薄弱，需要结合互补来达到强盛和繁衍的目的；结婚的本质也是有目的的,就是为自己生活的更好.所以“婚姻”这个词条，不仅限用于形容人类姻缘的结合关系，还可以用于形容事件、物体的结合关系。
http://baike.baidu.com/view/8496.htm
发音：hūnyīn
释义：
(1) [marriage]∶嫁娶的事。嫁和娶都是对男和女结合在一起共同生活这么一种社会现象的表述，嫁是从女方说的，娶是从男方说的，有嫁必有娶，有娶必有嫁，嫁和娶同时存在，从二者的词义上来讲，并没有男和女哪一方处于从属地位的涵义。
(2) [matrimony]∶男人和女人结为夫妻；已结婚的状态。
婚姻的由来：
婚姻，古时又称'昏姻'或'昏因'。一般而言，婚姻一词的起源有三种说法：汉朝的郑玄说，婚姻指的是嫁娶之礼。在我国古代的婚礼中，男方通常在黄昏时到女家迎亲，而女方随着男方出门，这种'男 以昏时迎女，女因男而来'的习俗，就是'昏''因'一词的起源。换句话说，婚姻是指男娶女嫁的过程。
构成婚姻是有前提条件的；前提条件可能是自己有的，对方没有，或者双方的某些地方都比较薄弱，需要结合互补来达到强盛和繁衍的目的；结婚的本质也是有目的的,就是为自己生活的更好.所以“婚姻”这个词条，不仅限用于形容人类姻缘的结合关系，还可以用于形容事件、物体的结合关系。
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2009年8月15日星期六
记忆法
“人脑对经验过的事物的识记、保持、再现或再认。识记即识别和记住事物特点及联系，它的生理基础为大脑皮层形成了相应的暂时神经联系；保持即暂时联系以痕迹的形式留存于脑中；再现或再认则为暂时联系的再活跃。通过识记和保持可积累知识经验。通过再现或再认可恢复过去的知识经验。从现代的信息论和控制论的观点来看，记忆就是人们把在生活和学习中获得的大量信息进行编码加工，输入并储存于大脑里面，在必要的时候再把有关的储存信息提取出来，应用于实践活动的过程。把两者结合起来，可以将记忆的含义表述得更确切一些。所谓记忆，就是人们对经验的识记、保持和应用过程，是对信息的选择、编码、储存和提取过程。
记忆法就是记忆的方法，常见的记忆法有：
记忆法的分类
1、编故事记忆法（又称导演记忆法）
2、连锁记忆法
3、定桩法
4、口诀记忆法
5、首字母记忆法
6、归纳记忆法
7、图表记忆法
记忆法的原理：
记忆法的原理是：运用已经记住的东西，让它成为有一定可以回忆出来的顺序的东西。然后把要记的东西和它进行想象、联想连接，因为想象和联想强调了图像，所以把要记的东西让右脑处理了，而右脑又是记忆力非常强的脑部分，所以记忆法的效果非常明显。
记忆法的关键：记忆法的关键是想象要夸张、奇特、形象。因为大脑对夸张的东西不容易忘记，对形象的东西也容易记住。
最基础的教程： 《奇特心像联想记忆法》 看清楚说明！！
http://bbs.jiyifa.cn/read.php?tid-2292.html
分23天，前面16天是基本功，不可以直接应用，后面提供6个快速记忆的方法，可以直接应用。
按照要求1个个的学会他，记住，不要一天学几课，到最后你什么也学不会！！
记忆法就是记忆的方法，常见的记忆法有：
记忆法的分类
1、编故事记忆法（又称导演记忆法）
2、连锁记忆法
3、定桩法
4、口诀记忆法
5、首字母记忆法
6、归纳记忆法
7、图表记忆法
记忆法的原理：
记忆法的原理是：运用已经记住的东西，让它成为有一定可以回忆出来的顺序的东西。然后把要记的东西和它进行想象、联想连接，因为想象和联想强调了图像，所以把要记的东西让右脑处理了，而右脑又是记忆力非常强的脑部分，所以记忆法的效果非常明显。
记忆法的关键：记忆法的关键是想象要夸张、奇特、形象。因为大脑对夸张的东西不容易忘记，对形象的东西也容易记住。
最基础的教程： 《奇特心像联想记忆法》 看清楚说明！！
http://bbs.jiyifa.cn/read.php?tid-2292.html
分23天，前面16天是基本功，不可以直接应用，后面提供6个快速记忆的方法，可以直接应用。
按照要求1个个的学会他，记住，不要一天学几课，到最后你什么也学不会！！
快速阅读的科学原理
1、传统的阅读是目光在每一个字间跳跃的点式阅读，大脑对信息的反应，受制于目光移动的速度。阅读时眼在字的停留时间为1/10秒—3/10秒，移在字间的跳跃仅占5%左右。而且从阅读到理解要经过视觉、语言、听觉三个中枢处理信息过程才能完成。
2、快速阅读法是根本改变点式阅读为整行文字的线式阅读，这种方法使目光不在单字上停留，而是在整行的文字上停留，眼球接受文字信号的速度10倍以上，达到与大脑的思维速度同步。
传统阅读模式图：眼睛——视觉中枢——语言中枢——听觉中枢——理解记忆
快速阅读模式图：眼睛——视觉中枢——理解记忆
快速阅读的科学依据
1、大脑的巨大潜能尚未开发，有可容纳5亿本书的信息量的能力。
2、人的大脑由左右脑构成，左脑记字音字义，右脑记字形。眼脑直映式的快速阅读，正是发挥了视觉机能，减少眼停，缩短注视，避免回视，扩大视距的优势，同时发挥大脑的思维潜能，在传统使用左脑的同时，充分开发右脑的形象思维潜能，达到双脑并用，迅速处理阅读信息，从而产生阅读的高效。
3、从心理学角度，人在调身、调息、调心，做到精神集中，稳定，可以扩大视觉感知单位，提高对语言符号反映的速度。
快速阅读将给人们一个全新的价值概念：
1、一个人要读完全国每天出版的报纸，要一年的时间。所以知识爆炸的信息社会，即使是优秀学者，以传统的阅读方式获取信息，也如井底之蛙而孤陋寡闻。
2、现代中国，一个合格学生在初中三年中，要看420万字的教科书和300万字到420万字的课外书。在高中三年中，要看780万字的教科书和600万字到900万字的课外读物。而中学语文教学大纲规定，初、高中学生的阅读速度分别要达到每分钟500字和600字。实际上达到这一速度的学生只占5%。许多好学生的代价就是，因无时间锻炼体质差，因拼命看书视力差。
3、快速阅读记忆法并非只有超常人所能，任何一个具有小学4年级文化的人只要在快速阅读中，以一种全新的阅读方式，代替传统的阅读习惯即可。因为人本来就具备这种能力，只是此前无人开发。
http://baike.baidu.com/view/282617.htm
2、快速阅读法是根本改变点式阅读为整行文字的线式阅读，这种方法使目光不在单字上停留，而是在整行的文字上停留，眼球接受文字信号的速度10倍以上，达到与大脑的思维速度同步。
传统阅读模式图：眼睛——视觉中枢——语言中枢——听觉中枢——理解记忆
快速阅读模式图：眼睛——视觉中枢——理解记忆
快速阅读的科学依据
1、大脑的巨大潜能尚未开发，有可容纳5亿本书的信息量的能力。
2、人的大脑由左右脑构成，左脑记字音字义，右脑记字形。眼脑直映式的快速阅读，正是发挥了视觉机能，减少眼停，缩短注视，避免回视，扩大视距的优势，同时发挥大脑的思维潜能，在传统使用左脑的同时，充分开发右脑的形象思维潜能，达到双脑并用，迅速处理阅读信息，从而产生阅读的高效。
3、从心理学角度，人在调身、调息、调心，做到精神集中，稳定，可以扩大视觉感知单位，提高对语言符号反映的速度。
快速阅读将给人们一个全新的价值概念：
1、一个人要读完全国每天出版的报纸，要一年的时间。所以知识爆炸的信息社会，即使是优秀学者，以传统的阅读方式获取信息，也如井底之蛙而孤陋寡闻。
2、现代中国，一个合格学生在初中三年中，要看420万字的教科书和300万字到420万字的课外书。在高中三年中，要看780万字的教科书和600万字到900万字的课外读物。而中学语文教学大纲规定，初、高中学生的阅读速度分别要达到每分钟500字和600字。实际上达到这一速度的学生只占5%。许多好学生的代价就是，因无时间锻炼体质差，因拼命看书视力差。
3、快速阅读记忆法并非只有超常人所能，任何一个具有小学4年级文化的人只要在快速阅读中，以一种全新的阅读方式，代替传统的阅读习惯即可。因为人本来就具备这种能力，只是此前无人开发。
http://baike.baidu.com/view/282617.htm
速读的基本原理
速读（rapid reading），或称“快速阅读”，现大多叫做“全脑速读”。科学原理早已提示：人的大脑分为左右两部分，各自分管并对不同的信息内容处理：其中右脑主要是对图形和图像进行记忆和加工，而左脑主要是处理诸如逻辑、数字、文字等非形象化的信息。科学研究已经证明：人类进行传统阅读时，主要使用左脑的功能；而在采用“速读”方式阅读时，则充分调动了是左右脑的功能作用，各自发挥左右脑的优势共同进行文字信息的形象辨识、意义记忆和理解，所以“速读”又被称之为“全脑速读”。
从阅读方式来比较。我们一般可以把阅读分为两大类：一是传统阅读法(俗称为慢读)，即按照字、词等少数几个单字为单位逐个阅读；二是快速阅读或称“速读”。它是将被阅读的文字以组或行、块为单位进行大小不一的整体阅读，而“组”或“块”内所包含的往往可能是词组、半行、一行、多行甚至整页内容，它是一种让我们能够从文字材料中迅速接收信息的阅读法。
在传统阅读法中，书面的文字信息对眼睛产生光学刺激之后，视网膜要把这种物理过程转化为神经活动的生物过程，传送到大脑的视觉中枢，由视觉中枢处理后再传达到语言中枢，语言中枢再传递到听觉中枢，最后由听觉中枢传输到记忆中枢。这是一个自己读给自己听的过程，即使是高水平的默读也是如此，只不过外部动作控制得比较好罢了。所以，一般人在（以传统阅读法）阅读时，实际上是在“读书”，而不是在真正“看书”。
快速阅读则是一种“眼脑直映”式的阅读方法：“它是将书面的文字信息对眼睛产生光学刺激之后所产生的整体文字图像，直接传送到右脑以图像的形式记忆住，之后再由大脑将文字图像解析出来”的阅读方法。速读这种“眼脑直映”式的阅读的方法省略了语言中枢和听觉中枢这两个可有可无的中间环节，即文字信号直接映入大脑记忆中枢进行理解和记忆。这实际上是一种单纯运用视觉的阅读方式。所以说“眼脑直映”式的快速阅读，才是真正的“看书”。
当今的许多人对这一点感到疑惑，以为自己没有这种能力。其实，快速阅读法只是将人们对图像的识别方法运用到文字的阅读中去，改变人们多年来形成的传统阅读习惯，这是都完全可以达到的，也是人人都能学会的新的快速阅读习惯和技能。由于人的思维进行得非常迅速，特别是使用内部言语思维，有很强的跳跃性、简缩性，常常是一闪而过。但是在传统阅读法中，因为文字信息在到达大脑记忆中枢的过程中，一定要有听觉中枢的参与。由于听觉中枢要将文字转化为声音，而声音又只能一个一个“串行”式的传输到大脑。所以，传统阅读法不能很快、很大量地提供给大脑足够的信息进行处理，这样一快一慢，两者不能协调运作，效率当然就很差，阅读速度自然受影响和牵制而快不起来。
快速阅读是一种“眼脑直映”的科学运用视力和脑力的方法，这种“眼脑直映”式的阅读方法省略了语言中枢和听觉中枢这两个可有可无的中间环节，将文字信号直接映入大脑记忆中枢进行理解和记忆，所以，眼睛所看到的文字可以如同图像一样，一眼所看到的文字信息同时“并行”地进入大脑中枢，以与大脑思维速度相匹配的速度供给信息，使二者的工作协调，趋于同步，这就是快速阅读效率极高的的主要原因。
人们普遍认为，延续了几千年的细嚼慢咽的精读，是理解记忆最好的阅读，这一方面是中国几千年形成的一种阅读习惯，既有它合理的存在依据；另一方面又是一种思维的误解，人们往往把理解和记忆混淆的结果。虽然精读利于理解，但却是最不利于记忆的阅读。其原因就是精读的过于缓慢的节奏和大脑处理信息的节奏差距太大，两者不协调，不匹配。而快速阅读却相反，一方面，它是利用人脑对图像的超强记忆能力来整体记忆摄入的文字；另一方面，它运用经训练后所具备优良的超宽视觉能力，大量和快速地摄取文字信息，使得它提供信息的速度和大脑处理信息的节奏更接近，更容易协调和匹配，能够在很短的时间处理大量的文字材料。所以经过严格、科学、系统地训练的快速阅读，其理解记忆水平比传统阅读的理解记忆是毫不逊色的。一个技巧熟练的快速阅读者，在速读时的理解记忆效果也是相当好的。所以速读是最有利于记忆的阅读。
通过以上阐述我们可以看出，快速阅读是一种纯粹运用视觉的阅读，是一种讲求效率的阅读，是一种更符合人的思维特征的阅读，同时是一种节省视力和脑力的阅读，是一种更有利于记忆的阅读。掌握了速读技能的人他能以超过平常人十倍、甚至几十倍的速度进行阅读，换句话讲就是“一目多行”速读高手甚至可以达到“一目十行”。如一般人的阅读速度平均为（200～500）字／分钟，而掌握 “速读”技巧的人能以（2000～5000）字／分钟的速度阅读书籍和资料，熟练者则可达到10000字／分钟的速度。速读是一种充分运用视觉感官的阅读，是一种更符合人们思维特征的快速、高效阅读方法。它能节省视力和脑力，更有利于记忆。速读法并不神秘，它只是将人们自身就具有的对图像的识别能力运用到文字的阅读中去，从而改变了人们多年来所形成的传统阅读习惯。
速读是在其快速阅读的目的性更明确、自身的注意力更集中的情况下进行的，因此是通过科学用眼和科学用脑，快速而有高效地获得知识信息的一种阅读方法。速读的要领是：要用眼睛读，不要用声音读；在阅读文章时，将所看到文字直接在大脑中唤起意识。阅读时人的眼睛处于运动和停顿的交替过程中，只有在眼停时才能感知字句，每次眼停时感知的文字量愈大，阅读的速度就愈快；眼停的次数越少，阅读的速度也越快。换句话说，阅读时要尽量摄入较大的文字信息量，每次眼停时不是感知一个字、一个词，而是要感知整句话或整段文字。只要科学用脑，读思结合，养成习惯，就能迅速掌握速读方法并运用得得心应手。而在快速阅读的语言学家们的长期不懈研究后最终发现：人的左右脑机能特质是快速阅读的主要基础。
语言活动是最高级的思维活动，是人类特有的现象，是人类与动物的一个本质区别，也是人类最基本的交流方式。据神经生理学和心理学研究说明，两个大脑半球具有明确的分工（具体分工前面已经表述），在大脑两个半球之间存在着密切联系时，整个大脑作为一个统一实体进行活动。而在两侧大脑之间的联系被切断后，只要大脑各半球内部结构没有破坏，每侧大脑仍然以其固有的方式实现其功能。这就是大脑机能分担论的主要观点。
我们习以为常的传统阅读法，实际上就是音读和默读。音读是指按照实际发的音一个一个的读文字。默读也是一种音声化现象，不过口不出声而是在头脑中进行而已。也就是说，这不是在视觉抓住时就认知的，而是由听觉来确认的。音读也好，默读也好，都必须在听觉的反应下认知。语言是有一个一个的音组成的，而且必须顺次发音，发每一个音都需要一定的时间。可见，以听觉来认知远比视觉认知浪费时间。加上视觉认知和听觉认知的速度不一样，这就使视觉的收容过程受到听觉认知的干扰，本来可以一瞥而过的，也不得不反复认知，以致阻碍阅读的自然发展，耗费不少时间，并干扰了正确的阅读。
所以，要想读的快，就必须排除音声化。所以，最好能把头脑中的音声化完全排除掉。可以彻底摆脱靠听觉来确认的习惯，使视觉功能不再受一个个音组成的音声化现象的束缚和干扰，而获得彻底的解放。于是，脑的视觉性语言中枢功能就在彻底解放中获得明显的反展，也唤醒了大脑卓越的潜在功能.所以，阅读应该是一种纯粹的视觉性行为，是可以由善于处理视觉信息的右脑来出色的完成的。这样，由右脑承担综合视觉性印象的部分，由左脑承担综合意识性印象的部分，使阅读中的理解有了双管齐下的功能，当然有卓越超群的效率了。由于人类本身就具备快速阅读的生理、思维和语言等各种基础条件，只要学会正确方法，坚持长期训练，每个人都会掌握或具备快速阅读技能。
http://baike.baidu.com/view/282617.htm
从阅读方式来比较。我们一般可以把阅读分为两大类：一是传统阅读法(俗称为慢读)，即按照字、词等少数几个单字为单位逐个阅读；二是快速阅读或称“速读”。它是将被阅读的文字以组或行、块为单位进行大小不一的整体阅读，而“组”或“块”内所包含的往往可能是词组、半行、一行、多行甚至整页内容，它是一种让我们能够从文字材料中迅速接收信息的阅读法。
在传统阅读法中，书面的文字信息对眼睛产生光学刺激之后，视网膜要把这种物理过程转化为神经活动的生物过程，传送到大脑的视觉中枢，由视觉中枢处理后再传达到语言中枢，语言中枢再传递到听觉中枢，最后由听觉中枢传输到记忆中枢。这是一个自己读给自己听的过程，即使是高水平的默读也是如此，只不过外部动作控制得比较好罢了。所以，一般人在（以传统阅读法）阅读时，实际上是在“读书”，而不是在真正“看书”。
快速阅读则是一种“眼脑直映”式的阅读方法：“它是将书面的文字信息对眼睛产生光学刺激之后所产生的整体文字图像，直接传送到右脑以图像的形式记忆住，之后再由大脑将文字图像解析出来”的阅读方法。速读这种“眼脑直映”式的阅读的方法省略了语言中枢和听觉中枢这两个可有可无的中间环节，即文字信号直接映入大脑记忆中枢进行理解和记忆。这实际上是一种单纯运用视觉的阅读方式。所以说“眼脑直映”式的快速阅读，才是真正的“看书”。
当今的许多人对这一点感到疑惑，以为自己没有这种能力。其实，快速阅读法只是将人们对图像的识别方法运用到文字的阅读中去，改变人们多年来形成的传统阅读习惯，这是都完全可以达到的，也是人人都能学会的新的快速阅读习惯和技能。由于人的思维进行得非常迅速，特别是使用内部言语思维，有很强的跳跃性、简缩性，常常是一闪而过。但是在传统阅读法中，因为文字信息在到达大脑记忆中枢的过程中，一定要有听觉中枢的参与。由于听觉中枢要将文字转化为声音，而声音又只能一个一个“串行”式的传输到大脑。所以，传统阅读法不能很快、很大量地提供给大脑足够的信息进行处理，这样一快一慢，两者不能协调运作，效率当然就很差，阅读速度自然受影响和牵制而快不起来。
快速阅读是一种“眼脑直映”的科学运用视力和脑力的方法，这种“眼脑直映”式的阅读方法省略了语言中枢和听觉中枢这两个可有可无的中间环节，将文字信号直接映入大脑记忆中枢进行理解和记忆，所以，眼睛所看到的文字可以如同图像一样，一眼所看到的文字信息同时“并行”地进入大脑中枢，以与大脑思维速度相匹配的速度供给信息，使二者的工作协调，趋于同步，这就是快速阅读效率极高的的主要原因。
人们普遍认为，延续了几千年的细嚼慢咽的精读，是理解记忆最好的阅读，这一方面是中国几千年形成的一种阅读习惯，既有它合理的存在依据；另一方面又是一种思维的误解，人们往往把理解和记忆混淆的结果。虽然精读利于理解，但却是最不利于记忆的阅读。其原因就是精读的过于缓慢的节奏和大脑处理信息的节奏差距太大，两者不协调，不匹配。而快速阅读却相反，一方面，它是利用人脑对图像的超强记忆能力来整体记忆摄入的文字；另一方面，它运用经训练后所具备优良的超宽视觉能力，大量和快速地摄取文字信息，使得它提供信息的速度和大脑处理信息的节奏更接近，更容易协调和匹配，能够在很短的时间处理大量的文字材料。所以经过严格、科学、系统地训练的快速阅读，其理解记忆水平比传统阅读的理解记忆是毫不逊色的。一个技巧熟练的快速阅读者，在速读时的理解记忆效果也是相当好的。所以速读是最有利于记忆的阅读。
通过以上阐述我们可以看出，快速阅读是一种纯粹运用视觉的阅读，是一种讲求效率的阅读，是一种更符合人的思维特征的阅读，同时是一种节省视力和脑力的阅读，是一种更有利于记忆的阅读。掌握了速读技能的人他能以超过平常人十倍、甚至几十倍的速度进行阅读，换句话讲就是“一目多行”速读高手甚至可以达到“一目十行”。如一般人的阅读速度平均为（200～500）字／分钟，而掌握 “速读”技巧的人能以（2000～5000）字／分钟的速度阅读书籍和资料，熟练者则可达到10000字／分钟的速度。速读是一种充分运用视觉感官的阅读，是一种更符合人们思维特征的快速、高效阅读方法。它能节省视力和脑力，更有利于记忆。速读法并不神秘，它只是将人们自身就具有的对图像的识别能力运用到文字的阅读中去，从而改变了人们多年来所形成的传统阅读习惯。
速读是在其快速阅读的目的性更明确、自身的注意力更集中的情况下进行的，因此是通过科学用眼和科学用脑，快速而有高效地获得知识信息的一种阅读方法。速读的要领是：要用眼睛读，不要用声音读；在阅读文章时，将所看到文字直接在大脑中唤起意识。阅读时人的眼睛处于运动和停顿的交替过程中，只有在眼停时才能感知字句，每次眼停时感知的文字量愈大，阅读的速度就愈快；眼停的次数越少，阅读的速度也越快。换句话说，阅读时要尽量摄入较大的文字信息量，每次眼停时不是感知一个字、一个词，而是要感知整句话或整段文字。只要科学用脑，读思结合，养成习惯，就能迅速掌握速读方法并运用得得心应手。而在快速阅读的语言学家们的长期不懈研究后最终发现：人的左右脑机能特质是快速阅读的主要基础。
语言活动是最高级的思维活动，是人类特有的现象，是人类与动物的一个本质区别，也是人类最基本的交流方式。据神经生理学和心理学研究说明，两个大脑半球具有明确的分工（具体分工前面已经表述），在大脑两个半球之间存在着密切联系时，整个大脑作为一个统一实体进行活动。而在两侧大脑之间的联系被切断后，只要大脑各半球内部结构没有破坏，每侧大脑仍然以其固有的方式实现其功能。这就是大脑机能分担论的主要观点。
我们习以为常的传统阅读法，实际上就是音读和默读。音读是指按照实际发的音一个一个的读文字。默读也是一种音声化现象，不过口不出声而是在头脑中进行而已。也就是说，这不是在视觉抓住时就认知的，而是由听觉来确认的。音读也好，默读也好，都必须在听觉的反应下认知。语言是有一个一个的音组成的，而且必须顺次发音，发每一个音都需要一定的时间。可见，以听觉来认知远比视觉认知浪费时间。加上视觉认知和听觉认知的速度不一样，这就使视觉的收容过程受到听觉认知的干扰，本来可以一瞥而过的，也不得不反复认知，以致阻碍阅读的自然发展，耗费不少时间，并干扰了正确的阅读。
所以，要想读的快，就必须排除音声化。所以，最好能把头脑中的音声化完全排除掉。可以彻底摆脱靠听觉来确认的习惯，使视觉功能不再受一个个音组成的音声化现象的束缚和干扰，而获得彻底的解放。于是，脑的视觉性语言中枢功能就在彻底解放中获得明显的反展，也唤醒了大脑卓越的潜在功能.所以，阅读应该是一种纯粹的视觉性行为，是可以由善于处理视觉信息的右脑来出色的完成的。这样，由右脑承担综合视觉性印象的部分，由左脑承担综合意识性印象的部分，使阅读中的理解有了双管齐下的功能，当然有卓越超群的效率了。由于人类本身就具备快速阅读的生理、思维和语言等各种基础条件，只要学会正确方法，坚持长期训练，每个人都会掌握或具备快速阅读技能。
http://baike.baidu.com/view/282617.htm
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